广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终336号原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：谭国强，曾用名谭日新，男，1978年10月16日出生，身份证号码440************030，汉族，广东省吴川市人，初中文化，住广东省吴川市***********。

因本案于2018年**月*日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。

现押于揭阳市揭东区看守所。

辩护人刘贵全，系上海市君悦（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：刘永志，男，1967年5月13日出生，身份证号码511************178，汉族，四川省安岳县人，初中文化，住四川省安岳县******5****。

因本案于2018年11月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，2018年**月5日被取保候审，2019年9月18日被逮捕。

现押于揭阳市揭东区看守所。

广东省揭阳市榕城区人民法院审理广东省揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人谭国强、刘永志犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月29日作出（2019）粤5202刑初516号刑事判决。

原审被告人谭国强、刘永志不服原审判决，提出上诉。

本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2018年10月中旬开始，被告人谭国强未经注册商标“NIKE”、“adidas”所有人的许可，在揭阳空港经济区渔湖镇广南村其经营的“德之信鞋厂”内，生产假冒“NIKE”、“adidas”牌拖鞋。

期间，被告人刘永志受谭国强的雇佣，负责管理车间生产“NIKE”、“adidas”牌拖鞋。

至被查获时，该厂已销售假冒“NIKE”牌拖鞋共180双，销售额为人民币1,960元，已销售假冒“adidas”牌拖鞋共400双，销售额为人民币3,950元。

2018年11月6日，该厂被公安机关查获，现场扣押到“NIKE”牌拖鞋1680双、“adidas”牌拖鞋7200双，经价格鉴定，共价值人民币91,920元。

2018年12月5日，谭国强到公安机关投案。

另查明：2018年11月6日，被告人刘永志在揭阳空港经济区渔湖镇广南村“德之信鞋厂”内被公安机关抓获归案。

原审判决认定的上述事实，被告人谭国强、刘永志在开庭审理过程中亦无异议，并有证人彭绪兵、张进宝的证言，现场勘查笔录，扣押清单，电子证物检查工作记录，商标注册证，鉴定证明，价格认定结论书，归案经过证实材料，被告人谭国强、刘永志的身份证实材料等证据予以证实。

原审判决认为，被告人谭国强、刘永志无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控谭国强、刘永志所犯罪名成立，应予以支持。

被告人谭国强纠集他人生产假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；

自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

被告人刘永志在同案人雇佣下生产假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚；

归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；

自愿认罪，可以酌情从轻处罚。

被告人谭国强请求从轻处罚及其辩护人辩护称被告人谭国强具有自首、自愿认罪、系初犯、偶犯等从轻、减轻情节的意见，理由成立，予以采纳。

被告人谭国强的辩护人辩护称被告人谭国强社会危害性极小，请求予以适用缓刑。

经查，被告人谭国强系主犯，犯罪情节严重，且未取得被害单位谅解，不宜适用缓刑。

被告人刘永志请求从轻处罚及其辩护人辩护称被告人刘永志具有从犯、归案后如实供述、认罪态度好、系初犯、偶犯等从轻、减轻情节的意见，理由成立，予以采纳。

被告人刘永志的辩护人辩护称被告人刘永志主观恶性小，请求予以适用缓刑。

经查，被告人刘永志受雇佣负责管理生产假冒注册商标的商品，犯罪情节严重，且未取得被害单位谅解，不宜适用缓刑。

公诉机关建议对被告人谭国强、刘永志分别在有期徒刑一年六个月以下量刑，符合法律规定，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人谭国强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。

二、被告人刘永志犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。

原审被告人谭国强不服原审判决于2019年10月9日上诉称，原审法院对上诉人判处九个月有期徒刑显属偏重，且上诉人符合缓刑条件规定，请求二审法院对其从轻判决并适用缓刑。

事实理由为：一、上诉人具有自首情节；

二、上诉人当庭自愿认罪，且已缴纳罚金；

三、上诉人的行为属于初犯、偶犯，对社会危害性极小；

四、对上诉人判处缓刑确实不存在有再危害社会的危险，符合缓刑规定的条件；

五、虽本案目前受害人没有提起民事诉讼，同时也没有和上诉人达成谅解，但根据本案的情节和事实，并不会影响上诉人得到从轻处罚和适用缓刑。

2019年11月6日被告人谭国强变更其上诉请求为：请二审法院依法撤销原审判决，依法作出从轻或者免除处罚的判决。

事实理由为：一、谭国强不构成假冒注册商标罪。

1.谭国强没有实施假冒注册商标的行为；

2.侵权产品与被侵权产品不是同一产品，也不具有相似性；

侵权产品与被侵权产品图形存在明显差异；

3.涉案产品没有影响一般公众的注意力，也没有使受众产生混淆；

4.没有证据支持权利人注册商标受到法律有效保护。

二、认定本案犯罪的主要事实、证据，不排除其合理怀疑。

价格鉴定部门的价格鉴定结果不具有客观性；

三、本案不具有社会危害性；

四、谭国强主观无恶意；

五、本案符合单位犯罪特征；

六、客观事实与法律事实存在较大偏差；

七、根据2014年以来，揭阳地区一审涉假冒注册商标罪40件案例的数据分析，涉案被告人有自首情节的刑罚判决缓刑结果为100%，本案一审判决结果显不公平。

上诉人谭国强的辩护人辩护称，一、谭国强不构成假冒注册商标罪。

1.谭国强没有实施假冒注册商标的行为；

2.侵权产品与被侵权产品不是同一产品，也不具有相似性；

3.涉案产品没有影响一般公众的注意力，也没有使受众产生混淆；

4.没有证据支持权利人注册商标受到法律有效保护。

二、认定本案犯罪的主要事实、证据，不排除其合理怀疑。

三、本案不具有社会危害性；

四、谭国强主观无恶意；

五、本案符合单位犯罪特征；

六、客观事实与法律事实存在较大偏差；

七、根据2014年以来，揭阳地区一审涉假冒注册商标罪40件案例的数据分析，涉案被告人有自首情节的刑罚判决缓刑结果为100%，本案一审判决结果显示公平。

2019年11月15日被告人谭国强的辩护人向本院提交《关于谭国强假冒注册商标案二审辩护意见的说明》，明确以下几点意见：一、被告人谭国强二审期间，坚持认罪认罚态度不动摇，积极配合司法机关查明案件事实，请求法院最终作出公正的判决；

二、本案二审辩护人，完全尊重被告人谭国强的上述真实诉求，请求合议庭综合考虑本案被告人的量刑情节，依法作出从轻或免除刑罚的判决。

原审被告人刘永志不服原审判决于2019年10月9日上诉称，原审法院对上诉人判处八个月有期徒刑显属偏重，且上诉人符合缓刑条件规定，请求二审法院对其从轻判决并适用缓刑。

事实理由为：一、上诉人是从犯；

二、上诉人当庭自愿认罪，且已缴纳罚金；

三、上诉人的行为属于初犯、偶犯，对社会危害性极小；

四、对上诉人判处缓刑确实不存在有再危害社会的危险，符合缓刑规定的条件；

五、虽本案目前受害人没有提起民事诉讼，同时也没有和上诉人达成谅解，但根据本案的情节和事实，并不会影响上诉人得到从轻处罚和适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，并经庭审质证、认证，程序合法，本院予以确认。

关于上诉人谭国强提出其生产的涉案产品与被侵权产品不是同一产品，使用的产品标识与正版有差异，鉴定价格不客观问题。

经查，涉案侵权产品为拖鞋，拖鞋上所使用的“NIKE”、“adidas”标识属注册商标“NIKE”、“adidas”被核定的保护范围。

而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案现场查获的侵权产品，由于无法查清其标价或者实际销售价格，故应按照鉴定机构作出的鉴定意见中的被侵权产品的价格计算。

案中，揭阳市价格鉴定认证管理局是具有资质的价格评估机构，其依照法定程序所作出的鉴定意见，经确认可以作为定案依据。

综上，上诉人谭国强的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人谭国强提出上诉人具有自首情节、当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，对社会危害性极小且已缴纳罚金，符合缓刑规定的条件应适用缓刑的问题。

上诉人谭国强纠集他人，未经注册商标所有权人许可，擅自生产假冒注册商标的商品，谭国强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，原审已综合考虑本案的犯罪事实、性质及社会危害性及非法所得等，结合谭国强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；

自愿认罪，可以酌情从轻处罚；

并作出适当量刑及判处罚金，故谭国强及其辩护人提出原审量刑过重要求对其从轻处罚及适用缓刑的理由不成立，不予采纳。

关于上诉人刘永志辩称原审法院量刑畸重，应适用缓刑问题。

原审已综合考虑本案的犯罪事实、性质及社会危害性及非法所得等，结合刘永志在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，具有如实交代、当庭认罪等情节对其依法予以从轻、减轻处罚，并作出适当量刑及判处罚金，故刘永志提出原审量刑过重要求对其从轻处罚并适用缓刑的理由不成立，不予采纳。

本院认为，上诉人谭国强、刘永志未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人谭国强在假冒注册商标共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。

上诉人刘永志受他人雇佣、负责管理生产假冒注册商标的商品，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯。

原审鉴于谭国强、刘永志均能当庭认罪等情节，已酌情予以从轻、减轻处罚。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。

谭国强、刘永志的上诉意见理由不成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　张晓炜审 判 员　洪如玉审 判 员　陈爱萍二〇一九年十二月二日法官助理　黄宏霖书 记 员　杨思佳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。