湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10知民初489号 原告：湖南尺八男儿餐饮管理有限公司。

法定代表人：张武焘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事所律师。

委托诉讼代理人：左亚平，湖南豪宇律师事所律师。

被告：郴州市鑫福酒楼。

经营者：刘慧兰，女，1965年10月16日出生，汉族。

委托诉讼代理人：谷跃春（系刘慧兰的儿子），男，1990年3月14日出生，汉族。

原告湖南尺八男儿餐饮管理有限公司（以下简称尺八公司）与被告郴州市鑫福酒楼（以下简称鑫福酒楼）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告尺八公司的委托诉讼代理人张书美，被告鑫福酒楼的委托诉讼代理人谷跃春到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告尺八公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫福酒楼立即停止使用尺八公司持有的第115941136号、第2096227号注册商标；

2.判令鑫福酒楼赔偿尺八公司经济损失及维权合费用共计6.8万元（包含经济损失6万元，律师费5000元，公证费1000元，购买侵权产品费886元及其他合理费）。

事实和理由：一、尺八公司经国家市场监督管理总局商标局核准，依法持有第11594136号及第20962427号等文字、文字图形组合商标注册商标专用权，成为巴陵亿口香系列商标的合法权利人，该系列商标核定使用的商品/服务（第43类）包括：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

餐饮；

自助餐饮；

茶馆；

酒吧服务；

旅馆预订；

出租椅子、桌子和玻璃器皿；

快餐馆；

餐厅；

自助餐饮等。

尺八公司凭借优质的生产原料、独特的制作工艺、严格的生产标准，加上长期大量的宣传、周到的服务，使得“巴陵亿口香”系列商标品牌在市场上具有较高的知名度和美誉度。

二、尺八公司作为上述商标的注册人，依法享有商标专用权，应当受《中华人民共和国商标法》的保护。

鑫福酒楼未经尺八公司许可在其经营场所公开大量使用尺八公司注册商标用于自身经营，尺八公司遂调查取证，取证过程经公证机构全程公证。

三、鑫福酒楼以营利为目的，长期公开使用尺八公司注册商标用于自身经营，使社会公众误以为鑫福酒楼销售的产品与尺八公司具有特定联系，从而造成消费者混淆，其行为已经严重侵害了尺八公司的注册商标专用权，影响了尺八公司店铺在市场上的经营活动，给尺八公司造成了巨大的经济损失和品牌价值。

同时，鑫福酒楼生产原料、制作工艺、生产环境等无法得到有效保障，严重危害到了广大消费者的生命健康安全，影响尺八公司的品牌声誉。

被告鑫福酒楼辩称，一、尺八公司注册商标下的虾是卤虾，由其独特的配方制作。

鑫福酒楼销售的虾是自创的，与尺八公司的“巴陵亿口香”手抓虾不同，在经营的店铺里没有宣传销售的虾是“巴陵亿口香”手抓虾，而是自家的“口味虾”。

二、鑫福酒楼没有侵权的故意，之前与案外人长沙巴陵亿口香餐饮管理有限公司（以下简称巴陵公司）签订了涉案商标使用的加盟合同，支付了2万元商标使用费及5000元保证金。

加盟期间，巴陵公司在没有通知鑫福酒楼的情况下，将涉案商标转让给了尺八公司，巴陵公司与尺八公司的法定代表人是同一人。

加盟协议到期后，鑫福酒楼一直联系不了巴陵公司，也没有再使用其配料制作卤虾。

巴陵公司没有退还鑫福酒楼的5000元保证金。

三、鑫福酒楼的胖婆捆鸭店是在当地经营了二十多年的老店，已经小有名气，来吃饭的都是老客户，销售的口味虾是自创的新菜品，与尺八公司卤虾的制作工艺及原料均不一样，两者在名称、含义、类别、特征、服务项目上没有任何冲突，并不会造成消费者误认，也没有弱化、淡化尺八公司注册商标的知名度。

四、鑫福酒楼没有侵权行为，应由尺八公司承担案件受理费。

原告尺八公司为支持其诉讼主张，提交了下列三组证据： 证据一、第11594136号和第20962427号商标注册证，拟证明尺八公司在第43类拥有多个“巴陵亿口香”商标；

证据二、（2019）湘长华证内字第3362号公证书，拟证明鑫福酒楼的侵权事实。

证据三、公证费、律师费发票、消费票据，拟证明尺八公司支付的维权合理费用。

证据四、第11594136号和第20962427号商标注册证转让证明，拟证明商标注册人张武焘在2018年1月8日将该两枚商标转让给了尺八公司。

鑫福酒楼对尺八公司提交的上述证据质证认为，对证据一的真实性和合法性无异议，关联性有异议，只能证明尺八公司是涉案商标的持有人。

对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，只能证明尺八公司在鑫福酒楼消费，不能证明鑫福酒楼有侵权行为。

对证据三有异议，真实性和合法性无法确定。

对证据四有异议，真实性无法核实。

被告鑫福酒楼为支持其答辩意见，提交了下列三组证据： 证据一、鑫福酒楼的营业执照及经营者的身份证，拟证明被告的身份情况。

证据二、加盟协议、定金收据、加盟费票据、尺八公司和巴陵公司工商注册信息截图、商标转让信息截图，拟证明鑫福酒楼取得商标持有人的授权，并支付了使用费，是合法使用“巴陵亿口香”商标；

巴陵公司在鑫福酒楼使用期间将商标转让给尺八公司，其两公司的法定代表人是同一人；

巴陵公司注销及转让商标均没有通知鑫福酒楼，也没有退还加盟保证金。

证据三、招牌照片、店内菜单及两种虾的照片，拟证明鑫福酒楼制作虾的方法和配料与尺八公司的不一样，也没有宣传自创虾是“巴陵亿口香”手抓虾。

尺八公司对鑫福酒楼提交的上述证据质证认为，对证据一无异议；

对证据二的加盟协议、定金收据及加盟费有异议，系鑫福酒楼与第三方签订，无法核实真实性，即使加盟协议是真实的，许可期限也已到期，其也应承担侵权责任；

对其他三份截图的真实性无异议，对证明目的有异议。

对证明三有异议，尺八公司取证时公证人员拍摄鑫福酒楼的照片，显示鑫福酒楼突出使用了尺八公司的两枚注册商标。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：尺八公司的证据一是国家商标局核发的商标注册证，予以采信；

证据二是国家公证机关对本案被控侵权商标行为的公证，真实、合法，与本案有关，予以采信；

证据三的公证费有发票证实，予以采信；

律师费没有票据证实，不予采信；

消费票据，与尺八公司指控鑫福酒楼在店招上使用其注册商标而侵权无直接关联，且费用较高，非取证维权的必要费用，不予采信。

鑫福酒楼提交的证据二中的加盟协议、定金收据及加盟费票据均有原件，具有真实性，与本案有关，予以采信。

证据三的照片具有真实性，予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、第11594136号商标，注册人为张武焘，核定使用的服务为第43类的饭店、餐馆、茶馆等，注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日。

第20962427号商标，注册人为张武焘，核定使用的服务为第43类的住所代理、饭店、餐馆、酒吧服务等，注册有效期自2017年10月7日至2027年10月6日。

二、2018年7月8日，经张武焘申请，国家商标局批准其将第11594136号和第20962427号两枚注册商标转让给尺八公司。

三、2019年8月26日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第3362号《公证书》，该《公证书》载明：2019年8月7日，湖南省长沙市华湘公证处的公证员罗赛红与公证人员伍文会同湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到位于郴州市三医院北院对面一家招牌标有“巴陵亿口香手抓虾”等字样的店铺，一行人在该店铺消费口味虾等商品，共计消费886元，魏强使用微信支付了该款项，并在该店铺内现场取得一张发票号码为32599136且加盖有“郴州金福酒楼”印章的发票。

在证据保全过程中，公证人员伍文持自己使用的华为手机（COL－AL10）对消费现场、魏强消费支付凭证及取得的发票进行拍照，发票原件由魏强收持。

公证员罗赛红和公证人员伍文将上述过程中取得并保存在手机内的照片导出至公证处的办公电脑，并进行打印，共打印一式三份，两份分别附于《公证书》后，一份留存在公证处。

四、2017年4月20日，巴陵公司与鑫福酒楼的经营者刘慧兰签订《合作协议书》，主要内容有：巴陵公司授权鑫福酒楼使用其所有的第11594136号注册商标，使用期限自2017年4月20日至2018年4月19日，双方协商后可以续签。

鑫福酒楼向巴陵公司一次性交纳学徒费和品牌商标使用费2万元，并交纳保证金5000元，保证金在协议期满无违约时无息退还。

品牌商标使用费每年5000元，签订协议的当年不收取，从第二年开始，每年的3月31日前交纳当年的品牌商标使用费。

协议签订后，鑫福酒楼向巴陵公司交纳了加盟费2万元及保证金5000元。

合同到期后，双方未再续签订合同。

鑫福酒楼交纳的保证金，巴陵公司未予退还。

“巴陵亿口香手抓虾”需要用巴陵公司特制的配料及工艺进行制作。

五、巴陵公司成立于2015年10月30日，法定代表人张武焘，经营范围为餐饮管理，食品生产技术转让等。

该公司在2018年1月30日注销。

尺八公司成立于2017年10月16日，法定代表人张武焘，经营范围为餐饮管理，中餐小吃服务，品牌推广营销等。

六、鑫福酒楼成立于2007年9月24日，类型为个体工商户，经营者刘慧兰，其店铺的门头招牌原有“胖婆捆鸭”、“手抓虾”图形文字，现涉案的图形文字已拆除。

鑫福酒楼菜单虾的菜名是“口味虾”。

尺八公司公证取证代理人在鑫福酒楼消费点菜的虾也是“口味虾”。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

当事人争议的焦点是：一、鑫福酒楼是否侵害了尺八公司的涉案注册商标专用权；

三、如果构成侵权，尺八公司要求鑫福酒楼立即停止使用涉案注册商标，并赔偿经济损失及维权合理费用6.8万元是否应予支持。

争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条第一项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，张武焘是第11594136号和第11594136号商标的注册人，该两枚注册商标至今在有效期内。

张武焘在2018年7月将涉案两枚注册商标转让给了尺八公司，尺八公司作为该两枚注册商标的持有人，有权对侵害该两枚注册商标专用权的行为提起诉讼。

鑫福酒楼原与巴陵公司签订《合作协议书》，获得第11594136号注册商标的使用权，在合同有效期内，其有权在店铺招牌上使用第11594136号注册商标，但在双方的合作期限在2019年4月届满而没有续签协议的情况下，鑫福酒楼没有及时将店招上的手抓虾”图形文字拆掉，却继续在经营活动中使用一年多，这样易使相关公众对鑫福酒楼的服务来源产生误认，认为鑫福酒楼与尺八公司存在关联关系。

因此，鑫福酒楼的行为已构成对尺八公司享有的涉案两枚注册商标的侵权。

争议焦点二。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“……；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

”本案中，鑫福酒楼侵害尺八公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鑫福酒楼认为其不应承担赔偿责任，但其提交的与巴陵公司签订的合同，因双方合作许可使用涉案注册商标的期限已过，该理由不能成为鑫福酒楼具有使用涉案注册商标合法来源的抗辩情形，故对鑫福酒楼不承担赔偿责任的抗辩，本院不予支持。

关于赔偿数额，因鑫福酒楼原与巴陵公司签订合作协议使用涉案注册商标的费用是每年5000元，且其店铺菜单中销售的虾没有标注是“巴陵亿口香手抓虾”，而是郴州本地的“口味虾”，同时考虑到涉案注册商标的知名度、尺八公司为维权所花费的合理费用，以及鑫福酒楼的经营规模、侵权时间、侵权的性质和认知态度等，酌情确定鑫福酒楼的赔偿数额（含合理费用）为5000元，对尺八公司诉请赔偿数额超出部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告郴州市鑫福酒楼（经营者刘慧兰）停止使用原告湖南尺八男儿餐饮管理有限公司所有的第115941136号、第2096227号注册商标；

二、被告郴州市鑫福酒楼（经营者刘慧兰）于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南尺八男儿餐饮管理有限公司经济损失5000元（含维权合理费用）；

三、驳回原告湖南尺八男儿餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1500元，由被告郴州市鑫福酒楼负担500元，原告湖南尺八男儿餐饮管理有限公司负担1000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　李　虹 审　判　员　　刘殳扬 人民陪审员　　张莲英 二〇一九年十二月九日 法官　助理　　龙旭力 书　记　员　　周丽艳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《中华人民共和国商标法》第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民法总则》第五十四条自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；

事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。