广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终10467号 上诉人（原审被告）：南宁市百安居涂料店，经营场所广西壮族自治区南宁市青秀区。

经营者：谢金玲，女，1947年7月10日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。

上诉人（原审被告）：深圳市黑豹建材有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：秦木兰，总经理。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋江，广西纵华律师事务所律师。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：沈慧，广西纵华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西睡宝床垫集团有限公司，住所地柳州市雒容镇。

法定代表人：广西华宇企业清算服务有限公司，该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄玉东，广西民族律师事务所实习律师。

上诉人南宁市百安居涂料店（以下简称百安居涂料店）、深圳市黑豹建材有限公司（以下简称黑豹公司）因与被上诉人广西睡宝床垫集团有限公司（以下简称睡宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初15982号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百安居涂料店、黑豹公司上诉请求：一、依法撤销（2017）桂0103民初15982号民事判决；

二、依法改判驳回睡宝公司的全部诉讼请求；

三、本案一审、二审诉讼费由睡宝公司负担。

事实和理由：一、一审法院对被控侵权产品“睡宝防水涂料”定性错误。

商品分类中第二类0205中的防水粉，其最主要特征是为细小颗粒的粉状产品，使用时需加入水混合后，才能涂抹墙面，干燥固化后形成普通坚硬的状态，而被控侵权产品为乳状的建材产品，干燥固化后形成橡胶状薄膜，二者存在较大区别，明显可以看出被控侵权产品不属于防水粉。

虽防水粉与被控侵权产品均为防水产品，但二者在原料成分、物理性质、使用方法和干燥固化后的状态，有诸多不同点，一审法院未根据被控侵权产品进行综合分析，认定被控侵权产品为防水粉，与客观事实严重不符。

二、被控侵权产品“睡宝防水涂料”系百安居涂料店第8185191号注册商标核定使用的第17类商品中与“补裂缝用化学化合物”、“补漏用化学合成物”类似的商品，未超出核定使用商品范围，亦未侵犯睡宝公司商标专用权。

（一）根据被控侵权产品“防水涂料”外包装背面的商品介绍，其系一种聚合物水泥基防水涂料，以特定的高性能聚合物乳液为主体，配合一定比例的水泥而制成，固化后成橡胶状防水膜，填充裂缝及堵塞进水通道，因而具有抗渗性、抗裂性，主要用于水泥基（即水泥表面）的防水、防漏、防潮等。

由以上该商品的性能、功能可知，其符合商品区分表第17类商品：“由橡胶……及这些材料的替代品制成的某些制品”（此处的“橡胶”，见百度百科，指具有可逆形变的高弹性聚合物材料，包括天然橡胶和合成橡胶），并与1702群组“非金属密封减震制品”中的“密封制品”类似。

还需要指出的是，在商标行政授权中划定商标专用权知识去理解，因而此处的“密封”应可理解为“补裂缝”、“补漏”。

（二）被诉侵权产品“防水涂料”与睡宝公司商标核定使用商品不构成类似。

睡宝公司商标核定的商品属于第二类：颜料，清漆，漆；

防锈剂和木材防腐剂；

着色剂；

媒染剂；

未加工的天然树脂；

画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔及金属粉，可以看出，该类限定主要作用为装饰、防锈、木材防腐用途的油漆，而睡宝公司商标核定使用范围商品直接涂抹墙体表面后起到基本的装饰作用，不具有任何防水、防潮功能，与被控侵权产品固化后最终呈现的形态完全不同，故综合二者的功能、用途等方面可知，二者不属于类似商品。

（三）消费者在购买被控侵权产品或睡宝公司商标核定使用商品时，消费者能清楚分辨购买每种商品的功能属性，故在购买被控侵权产品时，能清楚知晓其购买的主要目的系用于防水、防潮，也能知晓购买睡宝公司商标的商品系主要用于墙面的装饰，不会因百安居涂料店、黑豹公司生产被控侵权产品，而造成消费者的混淆。

综上，百安居涂料店、黑豹公司生产、销售被控侵权产品，系在被许可授权的第8185191号范围内合理正当使用，没有侵犯睡宝公司第11564527号商标、第3158276号商标专用权。

一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决百安居涂料店、黑豹公司停止侵权并赔偿损失，没有事实及法律依据，请求二审法院依法改判。

睡宝公司辩称，一、百安居涂料店、黑豹公司被控侵权产品防水涂料是一种涂料，且是液体状，必然是第二大类0205小类商品，必然跟同是涂料商品的睡宝公司核准注册商品构成类似。

《辞海》对于“涂料”一词注释属于公知常识证据，和油漆国家标准的描述一致，相互印证，且《辞海》对于“涂料”的解释属于权威工具书，应予以认定，也即认定涂料又称油漆，漆和涂料相互通用，建筑漆、船舶漆等于建筑涂料和船舶涂料。

船舶以及建筑外层涂料最基本的功能是防水。

防水涂料不因为自身具备防水功能而不是涂料。

可见本案被控侵权产品“防水涂料”明显属于涂料的一种，也即和睡宝公司注册的“涂料（油漆）、白色（染料或涂料）”等商品构成相同或类似。

本案的争议在于产品的误认混淆，被控侵权产品既然命名为涂料，也即意味市场上存在两种“睡宝”涂料，必然导致相关公众的误认混淆，进而构成侵权。

二、百安居涂料店、黑豹公司所主张的引证商标是根据《类似商品与服务区分表》（以下简称《区分表》）进行注册的，因此其必然接受《区分表》的限制和说明，也即包括其二审主张的“防潮建筑材料”是属于1705群组是“保温、隔热、隔音材料”，更应接受《区分表》第十七类标注了“第十七类主要包括电绝缘、隔热或隔音材料以及生产用塑片、板或杆，和属于本类的这些原材料的制品”。

而本案被控侵权产品“防水涂料”明显超出了上述限制和说明，既然超出了上述的限制和说明，被控侵权产品就必然和百安居涂料店、黑豹公司所主张的“防潮建筑材料”和“防水隔热粉”不是同一商品，也即超出了其商标的注册范围。

三、商标侵权是一种广义上不正当竞争行为，实质在于傍名牌，因此对于涉嫌傍名牌的商标使用行为应该严格限制其所谓的合理使用。

合理使用应该是在其核准注册完全相同的商品上使用，如其使用超出了其核准注册商品的范围，当然不属于合理使用，也即，即使其使用在其商标核准注册商品类似的商品上也不应构成合理使用。

本案不应再审理被控侵权产品是否跟百安居涂料店、黑豹公司核准注册商品是否构成类似，只需看到被控侵权产品不跟百安居涂料店、黑豹公司核准注册商品完全相同即可。

综述，百安居涂料店、黑豹公司生产、销售的被控侵权产品防水涂料已经超出其注册商标核定使用范围，很明显跟睡宝公司核准注册的0205群组商品构成类似，被控侵权产品不是和其核准注册商品一样的商品，不存在所谓的合理使用，是明显的傍名牌的商标侵权行为，以企图利用睡宝公司睡宝品牌在家居、建筑商品上知名度获取不当利益，故请法院维持一审判决。

睡宝公司向一审法院起诉请求：1.判令百安居涂料店、黑豹公司立即停止侵犯睡宝公司第3158276号、第11564527号“睡宝”注册商标专用权；

2.判令百安居涂料店、黑豹公司赔偿睡宝公司经济损失60,000元；

3.本案诉讼费由百安居涂料店、黑豹公司承担。

一审法院认定事实：睡宝公司经国家工商行政管理总局商标局核准，于2003年9月7日注册了第3158276号“”商标，核定使用商品为第2类，包括刷墙粉、漆、木材涂料（油漆）、杀菌漆、黑色（颜料或油漆）、油漆稀释剂、防火漆、油胶泥（油灰、腻子）、车辆底盘涂层、底漆，有效期至2023年9月6日；

于2014年3月7日注册了第11564527号“”商标，核定使用商品为第2类，包括涂料（油漆）、刷墙粉、白色（染料或涂料）、防火漆、漆、油漆稀释剂、固定剂（清漆）、木材涂料（油漆）、防锈制剂（储藏用）、颜料，有效期至2024年3月6日。

上述两商标类似商品群是0205。

睡宝公司将上述两个注册商标自核准注册之日起许可给睡宝涂料公司使用。

睡宝涂料公司生产的牌涂料被广西消费者协会推荐为2005年度消费者信得过商品，在2011年全国涂料市场评价活动中获得由中国驰名商标网和中国行业十大品牌活动组委会颁发的“中国涂料十大品牌”证书。

2011年4月7日，百安居涂料店取得了第8185191号“”商标，核定使用商品为第17类，包括防水隔热粉、补裂缝用化学化合物、补漏用化学合成物、玻璃纤维保温板和管、醋酸纤维素（半加工的）、丙烯酸树脂（半成品）、合成树脂（半成品）、非包装用塑料膜、非金属软管、包装用橡胶袋（信封、小袋），有效期至2021年4月6日。

2012年1月1日，百安居涂料店将该注册商标许可给黑豹公司使用。

2017年12月6日，百安居涂料店将“”注册商标转让给南宁德之澳建材有限公司，南宁德之澳建材有限公司向黑豹公司出具《商标许可使用授权书》，许可黑豹建材公司继续使用该注册商标。

睡宝公司指控的被控侵权产品为防水涂料，该防水涂料外包装桶的正面突出标有“”字样，并标注“全乳液，浓缩型，厨卫专用，深圳市黑豹建材有限公司出品”，背面载明“JS-II型HB聚合物水泥基防水涂料”，并有产品特性介绍：“本产品是一种改性丙烯酸类乳液系统中加入释水因子形成养护水泥基系统的单组产品。

能形成一层坚韧的防水膜，对混泥土水泥沙浆等基面有良好的粘附性，能与之形成永久性结合，阻止水的渗透，可用防水剂2：1水泥（专用防水粉），用毛刷薄浆施工。

”，并标注：深圳市黑豹建材有限公司出品，南宁市百安居涂料店授权。

另查明，根据《类似商品和服务区分表（第十一版）》及其注释，第2类为颜料，清漆，漆；

防锈剂和木材防腐剂；

着色剂；

媒染剂；

未加工的天然树脂；

绘画、装饰、印刷和艺术用金属箔及金属粉。

第2类主要包括颜料、染料和防腐制品。

其中，0205为涂料，油漆及附料（不包括绝缘漆），含C020012防水粉（涂料）。

第17类为未加工和半加工的橡胶、古塔胶、树胶、石棉、云母及这些材料的代用品；

生产用成型塑料和树脂制品；

包装、填充和绝缘用材料；

非金属软管和非金属柔性管。

第17类主要包括电绝缘、隔热或隔音材料，以及生产用塑料片、板或杆，和由橡胶、古塔胶、树胶、石棉、云母及这些材料的替代品制成的某些制品。

其中，防水隔热粉（C170020）属于1705“保温、隔热、隔音材料”。

《辞海》（第六版）关于涂料一词的注释中载明“中国早期的涂料是由生漆、桐油等组成，称‘油漆’，现产品已基本不含生漆和油脂，而改用合成树脂。

‘油漆’之称渐渐淡化，改称‘涂料’，但‘漆’字仍被广泛使用，两者可通用。

” 睡宝公司认为，百安居涂料店、黑豹公司生产、销售的防水涂料属于0205类商品，与C020012防水粉（涂料）构成类似商品，与其第3158276号注册商标核定使用商品中的漆类似，与第11564527号注册商标核定使用商品中的涂料（油漆）、白色（染料或涂料）类似。

百安居涂料店、黑豹公司则认为，其生产、销售的防水涂料是防水隔热粉的液态化产品，属于C170020防水隔热粉的类似商品，在其注册商标核定使用的商品范围内。

一审法院认为，睡宝公司系第3158276号和第11564527号注册商标的权利人，上述商标处于合法有效状态，其合法权益应受法律保护。

双方在诉讼中的争议焦点主要为：一、百安居涂料店、黑豹公司是否侵犯了睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标专用权；

二、睡宝公司的各项诉请是否合理有据。

关于焦点一。

本案睡宝公司是以百安居涂料店、黑豹公司超出其核定商品范围使用第8185191号注册商标，与其第3158276号、第11564527号注册商标专用权近似为由提起的诉讼。

经比对，睡宝公司的第3158276号和第11564527号注册商标为文字、图形组合商标，百安居涂料店、黑豹公司第8185191号注册商标“”为文字商标，双方商标所使用的文字“睡宝”完全相同，故双方的商标构成近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条和《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第（二）款规定，百安居涂料店、黑豹公司不能在超出商品核定范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用其第8185191号注册商标。

本案中，睡宝公司主张百安居涂料店、黑豹公司生产、销售的防水涂料属于0205类商品，与C020012防水粉（涂料）构成类似商品。

百安居涂料店、黑豹公司则认为，其生产、销售的防水涂料是防水隔热粉的液态化产品，属于1705类C170020防水隔热粉的类似商品，在其注册商标核定使用的商品范围内。

本院认为，百安居涂料店、黑豹公司在产品特性介绍称，被控侵权产品防水涂料是一种改性丙烯酸类乳液系统中加入释水因子形成养护水泥基系统的单组产品，能形成一层坚韧的防水膜，对混泥土水泥沙浆等基面有良好的粘附性，能与之形成永久性结合，阻止水的渗透。

从该产品功能及用途上看，被控侵权产品防水涂料应属于《类似商品和服务区分表（第十一版）》第2类0205“涂料、油漆及附料”类商品中的C020012防水粉（涂料），防水涂料属于液态状物资，不是粉状，并非1705保温、隔热、隔音材料，两被告辩解其生产、销售的防水涂料是防水隔热粉的液态化产品，属于1705类C170020防水隔热粉的类似商品，依据不足。

且从销售渠道、消费对象等方面而言，由于上述商品功能、用途基本相同，防水涂料与涂料（油漆）、白色（染料或涂料）和漆销售渠道、消费对象等方面也基本相同，属于类似商品。

故被控侵权产品防水涂料已超出第8185191号注册商标核定使用的商品范围，并与睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成类似。

综上，百安居涂料店、黑豹公司生产、销售的被诉侵权产品防水涂料已超出第8185191号注册商标核定使用的第17类商品范围，并与睡宝公司第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标核定使用的商品为相类似商品，百安居涂料店、黑豹公司在相类似的商品上使用与睡宝公司上述涉案注册商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，百安居涂料店、黑豹公司的行为已侵犯了睡宝公司涉案注册商标专用权。

关于焦点二。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

” 如前所述，百安居涂料店、黑豹公司的行为侵害了睡宝公司涉案注册商标专用权，故睡宝公司要求百安居涂料店、黑豹公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于睡宝公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，睡宝公司因本案侵权行为所受到的损失和两被告因侵权所获利益难以确定，故法院综合考虑涉案注册商标的显著性、公众认知度、百安居涂料店、黑豹公司的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为40,000元。

睡宝公司请求过高部分，法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黑豹公司、百安居涂料店立即停止生产、销售侵害睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标专用权的防水涂料；

二、黑豹公司、百安居涂料店赔偿睡宝公司经济损失40,000元；

三、驳回睡宝公司的其他诉讼请求。

案件受理费1,300元，由百安居涂料店、黑豹公司负担。

二审中，当事人对一审查明事实没有异议，但睡宝公司认为一审遗漏查明被控侵权产品为“全乳液”状。

本院二审期间，百安居涂料店、黑豹公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、GB/T23445—2009国际文件，证明被控侵权产品“睡宝防水涂料”以此为生产执行标准，由此可知，该商品的主要功能为防水，而非普通的涂料、漆，与“补裂缝用化学化合物、补漏用化学合成物”更为类似；

2、百度百科网络截图，证明“防水粉”是以工业烧结废渣为核心，加入脂肪酸铵溶液搅拌液化后，再烘干成粉的产品，使用时需加水配成浆，故无论是从原料成分、物理性质、使用方法和干燥固化后的状态上看，防水粉均与被控侵权产品极大不同；

3、产品固化照片、视频光盘、证据4、产品固化实物，证明被控侵权产品凝结固化后，最终呈现为软橡胶状的防水保护膜，与睡宝公司核定使用范围商品不相似，亦未超出百安居涂料店、黑豹公司被许可使用商品范围；

5、检测报告，证明被控侵权产品为聚合物水泥基防水涂料，且符合证据1的国标，不属于防水粉。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

睡宝公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被控侵权产品仅是普通的防水涂料，产品说明及其他证据均显示，并不符合国标文件，即本案被控侵权产品与国标文件中的产品是两种不同的产品；

对证据2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均有异议，证据来源并不明确，本案侵权产品为乳状液体，不是粉状和液体分别放置组成的涂料，对于百安居涂料店、黑豹公司提供的产品实物，实物的形成、时间、粉刷过程、粉刷场所均无法证明，也没有第三方权威的认证，无法核实真实性。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对百安居涂料店、黑豹公司提交的证据，本院的认证意见：证据1为聚合物水泥防水涂料的国标文件，该文件与本案被控侵权产品是否具有关联性，百安居涂料店、黑豹公司未能进一步举证，本院对证据不予采纳。

证据2、3、4、5为防水粉的相关介绍，与本案被控侵权产品是否为同一产品，百安居涂料店、黑豹公司未能进一步举证，本院对证据不予采纳。

对睡宝公司提出的遗漏事实问题，本院认为，一审法院已经查明“睡宝公司指控的被控侵权产品为防水涂料，该防水涂料外包装桶的正面突出标有“”字样，并标注全乳液、浓缩型、厨卫专用，深圳市黑豹建材有限公司出品”，一审不存在遗漏事实，对睡宝公司提出的异议，本院不予采信。

综上，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、百安居涂料店、黑豹公司是否侵害了睡宝公司的两个涉案注册商标专用权；

二、若百安居涂料店、黑豹公司构成了侵权，睡宝公司的各项诉请是否合法有据。

一、关于第一个争议焦点百安居涂料店、黑豹公司是否侵害了睡宝公司的两个涉案注册商标专用权的问题 本案中睡宝公司以百安居涂料店、黑豹公司超出核定商品的范围使用第8185191号注册商标，与其涉案的第3158276号、第11564527号注册商标构成近似为由，认为百安居涂料店、黑豹公司的行为侵害其涉案注册商标专用权。

故判定本案的关键在于，被控侵权产品防水涂料是否超出第8185191号注册商标核定商品的范围并在其上使用与睡宝公司涉案注册商标相同或者近似的标识。

首先，关于被控侵权产品防水涂料是否超出第8185191号注册商标核定使用的商品范围，同时与睡宝公司涉案第3158276号和第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成相同或类似的问题。

百安居涂料店、黑豹公司认为被控侵权产品防水涂料与百安居涂料店第8185191号注册商标专用权核定使用的第17类商品防水隔热粉构成类似。

根据《类似商品和服务区分表》（第十一版）中记载，防水隔热粉（C170020）属于1705“保温、隔热、隔音材料”。

从功能及用途上看，被控侵权产品防水涂料并非保温、隔热、隔音材料，且其为乳液状物质，不是粉状，其应属于《类似商品和服务区分表》（第十一版）第2类0205“涂料、油漆及附料”类商品，与睡宝公司第11564527号注册商标核定使用商品中的涂料（油漆）、白色（染料或涂料）以及第3158276号注册商标核定使用商品中的漆类似。

且从销售渠道、消费对象等方面而言，由于上述商品功能、用途基本相同，防水涂料与涂料（油漆）、白色（染料或涂料）和漆销售渠道、消费对象等方面也基本相同，属于类似商品。

故而被控侵权产品防水涂料已超出第8185191号注册商标核定使用的商品范围，并与睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成类似。

百安居涂料店、黑豹公司主张被控侵权产品防水涂料属于第17类商品没有依据，本院不予支持。

其次，关于被控侵权产品防水涂料是否使用了与睡宝公司涉案第3158276号、第11564527号注册商标近似的商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案中，经观察，被控侵权产品防水涂料上使用的第8185191号注册商标为“”文字商标；

睡宝公司第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标是图文组合商标，该商标完整地包含了“睡宝”文字，消费者在认知该标识时，容易施以注意的部分在于“睡宝”二字。

尽管被诉侵权商品防水涂料上使用的“睡宝”文字商标字体大小和睡宝公司涉案注册商标中“睡宝”字体大小有所区别，但是所使用的“睡宝”文字完全相同，容易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与睡宝公司注册商标的商品有特定的联系，故本院认定被诉侵权标识与睡宝公司享有的第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标构成近似。

综上所述，百安居涂料店、黑豹公司生产、销售的被控侵权产品防水涂料已超出第8185191号注册商标核定使用的第17类商品范围，并与睡宝公司第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标核定使用的商品为相类似商品，黑豹公司在相类似的商品上使用与睡宝公司上述涉案注册商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”百安居涂料店、黑豹公司未经睡宝公司的许可，将与睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标近似的商标用于其生产、销售的类似商品上，其行为侵犯了睡宝公司涉案注册商标专用权。

一审法院认定正确，本院予以维持。

二、关于第二个争议焦点睡宝公司的各项诉请是否合法有据的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，如前所述，百安居涂料店、黑豹公司的行为侵害了睡宝公司涉案注册商标专用权，现睡宝公司要求百安居涂料店、黑豹公司停止侵权、赔偿损失，合法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于睡宝公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，睡宝公司因本案侵权行为所受到的损失和百安居涂料店、黑豹公司因侵权所获利益难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的显著性、公众认知度、百安居涂料店、黑豹公司的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定的赔偿数额，在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当，本院予以维持。

综上所述，百安居涂料店、黑豹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由南宁市百安居涂料店、深圳市黑豹建材有限公司负担。

本判决为终审判决。