中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13019号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑炳春，男，汉族，1973年12月22日出生，住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：陈光华，福建合众天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周建云，福建合众天成律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：田淑芹，该局审查员。

原审第三人：厦门见福连锁管理有限公司。

住所地：福建省厦门市海沧区东孚街道诗山路1号248室。

法定代表人：于兴军，该公司总经理。

再审申请人郑炳春因与被申请人国家知识产权局及原审第三人厦门见福连锁管理有限公司（以下简称见福公司）商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终3902号行政判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

郑炳春申请再审称：（一）诉争商标与引证商标的服务均属第35类，但是诉争商标指定使用的“药品、医疗用品的零售或批发”属于第3509类似群组的服务项目，而引证商标核定使用的服务项目不包括第3509类似群组的服务项目，核定使用的“特许经营的商业管理、替他人推销”也仅属于第3503类似群组的服务项目。

既然在《类似商品和服务区分表》中第35类服务分别专门设置了第3503类似群组和第3509类似群组服务项目，那么在无特别规定情形下，第3509类似群与第3503类似群的服务项目就不构成类似服务。

第3509类似群组“药品、医疗用品的零售或批发”服务内容涉及人的生命健康，服务对象涉及医疗特定群体，其行业准入需要国家特别许可。

第3503类似群组“特许经营的商业管理、替他人推销”服务的内容、方式、对象通常无特别规定，相关公众为一般群体。

显然，二者在实践中不构成类似服务。

原审判决认定二者构成商标法意义上的类似服务，缺乏事实与法律依据。

（二）本案既无证据证明引证商标在其申请日之前使用，也无证据证明引证商标在诉争商标申请日前已取得相关荣誉和具有一定知名度。

见福公司向商务部门申请开办第一家加盟店时才开始其连锁便利经营活动，授权的特许品牌是“见福”而非引证商标。

在诉争商标申请日之前，见福公司与加盟店大量使用的是“见福”标识而非引证商标。

另外，见福公司使用“见福”商标已侵犯郑炳春在先注册的第4826317号“福见”商标专用权，而侵权行为并不产生权利，故其使用“见福”商标的有关证据不能证明引证商标的知名度。

原审法院采用笼统表述认定事实有失公正，判决认定引证商标在诉争商标申请日前已具一定知名度，缺乏事实依据。

（三）引证商标“见福便利店”中的“便利店”三字为商业通用名称，其显著识别部分为“见福”二字。

因与第4826317号“福见”商标构成近似，引证商标也应当予以驳回。

其申请注册本案诉争商标是为更好保护自身商标专用权，是合法正当的行为。

综上，原审法院作出的判决意见缺乏事实与法律依据，请求依法再审予以纠正。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标“见福便利店”违反商标法第三十条的规定，不应予以核准注册，郑炳春再审申请理由不成立，应予驳回。

本院经审查认为，《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案争议的主要问题是诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务，是否构成同一种或类似服务。

一般来讲，判断服务是否相同或类似应当结合服务项目的目的、内容、方式以及对象等方面综合考虑。

虽然判断商品或服务类似时可以参考《类似商品和服务区分表》，但最终仍需根据市场实际情况并结合相关公众一般认知水平做出合理判断。

就本案而言，诉争商标指定使用的“药品零售或批发服务、寻找赞助”等服务，与引证商标核定使用的“特许经营的商业管理、替他人推销”等服务，在服务形式上非常近似，在服务对象上无严格区分。

在诉争商标与引证商标标志基本相同情况下，二者共同使用于实际市场，容易导致相关公众对服务的来源产生混淆或误认。

原审法院认定前述服务构成商标法意义上的类似服务，并无不当。

在诉争商标注册申请已然违反商标法前述规定的情况下，原审法院足以据此判决驳回郑炳春的诉讼请求。

所以，见福公司是否实际使用引证商标并形成一定知名度，并非决定本案裁判意见的实质因素。

郑炳春所述申请诉争商标系是为更好保护自身商标专用权的意见，不能改变诉争商标注册申请不符合法律规定的客观事实。

其以此为由主张原审判决错误并进而请求再审本案，不予支持。

综上，郑炳春的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回郑炳春的再审申请。