上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初82608号原告：富侨(重庆)控股有限公司，住所地重庆市。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：李豪，湖北相宜律师事务所律师。

被告：黄冈市黄州区雪堂足浴馆，住所地湖北省黄冈市。

经某者：陶玉珍，女，1969年4月13日生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区胜利街XXX号。

委托诉讼代理人：李文科，北京市地平线律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨可心，北京市地平线律师事务所实习律师。

被告：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区德堡路XXX号XXX幢六层601-02室。

法定代表人：穆荣均，执行董事。

委托诉讼代理人：薛晶，男。

委托诉讼代理人：张蕾蕾，女。

第三人：占卫国，男，1979年3月13日生，汉族，住湖北省团风县团风镇湖滨路。

委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。

原告富侨(重庆)控股有限公司(以下至判决主文前简称富侨重庆公司)与被告黄冈市黄州区雪堂足浴馆(以下至判决主文前简称雪堂足浴馆)、上海汉涛信息咨询有限公司(以下至判决主文前简称上海汉涛公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用简易程序审理。

审理中，本院根据原告富侨重庆公司的申请，裁定对被告雪堂足浴馆(经某者陶玉珍)名下的财产进行保全。

被告雪堂足浴馆在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后裁定驳回管辖权异议。

被告雪堂足浴馆不服该裁定，提起上诉。

上海知识产权法院经审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。

审理中，本院根据被告雪堂足浴馆的申请，追加占卫国为本案第三人。

经审理发现，本案有不宜适用简易程序的情形，故裁定转为普通程序，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。

原告富侨重庆公司的委托诉讼代理人李豪、被告雪堂足浴馆的委托诉讼代理人李文科、杨可心、被告上海汉涛公司的委托诉讼代理人薛晶、第三人占卫国的委托诉讼代理人高雄斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告富侨重庆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告雪堂足浴馆立即停止使用第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标，拆除店内带有“富侨”等相同或近似标志的店招并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令被告上海汉涛公司立即停止在其网站上推广与销售被告雪堂足浴馆经某的与第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标相同或近似标志的服务；

3.判令两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用人民币105万元。

审理中，原告变更第三项诉讼请求为：判令被告雪堂足浴馆赔偿原告经济损失及合理费用105万元，并明确其中经济损失100万元，自2012年10月计算至起诉日止，合理费用5万元，包括公证费2,500元、取证费2,698元和律师费44,802元。

事实和理由：原告富侨重庆公司系第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标的权利人，两商标注册公告日期分别为2006年12月7日和2002年11月7日，核定使用服务类别分别为第44类按摩(医疗)、保健、理疗、蒸气浴等和第42类按摩、保健、理疗等。

涉案“富侨”商标经过原告长期投入和经某，具有非常高的知名度，曾被认定为重庆市著名商标，并被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

被告雪堂足浴馆未经原告授权，在其经某的足疗保健店大量使用与原告上述注册商标相同、近似的字样和标志，门头、店招及店内装潢等均突出了“富侨”标志，线上线下均以“富侨”名义宣传与经某，经某行为持续多年，侵害了原告的注册商标专用权。

被告上海汉涛公司通过互联网平台推广销售被告雪堂足浴馆的服务并重点推荐，使其销售数额显著增加，两被告构成共同侵权。

审理中，原告以占卫国系被告雪堂足浴馆的员工而非实际经某者为由，明确在本案中不将占卫国列为被告且不要求其承担责任。

被告雪堂足浴馆辩称，1.涉案第XXXXXXX号注册商标已转让给案外人，原告富侨重庆公司无权就该商标提起本案诉讼。

2.“富侨”品牌系郭家荣、郭家华、郭家富、郭家贵四兄弟共同创设。

四兄弟分家后，各自经某不同的“富侨”公司并均有权使用“富侨”品牌。

被告雪堂足浴馆经郭家贵经某的重庆家贵富侨足浴有限公司(以下简称家贵富侨公司)授权，在湖北省黄冈市开设重庆家贵富侨黄冈分店，并有权使用家贵富侨公司的店招和名称，授权期限自2013年1月1日至2017年12月31日，故被告雪堂足浴馆不构成商标侵权。

3.市场均知晓“富侨”品牌由郭家四兄弟共享，虽然郭家荣及其妻子胡芝容经某的原告富侨重庆公司是涉案商标的权利人，但其他三兄弟经某的公司始终在使用“富侨”品牌并对外许可他人使用。

被告雪堂足浴馆有理由相信家贵富侨公司有权自行使用并许可他人使用“富侨”品牌，并已向家贵富侨公司支付了品牌使用费5万元，主观上并无过错，即便构成商标侵权，也不应承担赔偿责任。

4.被告雪堂足浴馆使用的标识只包含“富侨”文字，与第XXXXXXX号注册商标不相似，未侵犯该商标权利。

5.被告雪堂足浴馆实际使用的标识为“大东方富侨”，因被告雪堂足浴馆在当地还经某“大东方饭店”，消费者实际是冲着“大东方”的品牌来的。

6.被告上海汉涛公司的线上宣传行为系其自己进行，与被告雪堂足浴馆无关。

7.涉案足疗保健店由占卫国承包并实际经某，即便构成商标侵权，也应由占卫国承担侵权责任。

8.被告雪堂足浴馆的经某规模小、所在的黄州市消费水平低，2013年至2018年6月仅盈利约15万元(还有部分负债未计入)，2018年6月起已停止经某。

原告主张经济损失100万元没有依据，主张的合理费用仅认可有票据的2,698元。

9.原告富侨重庆公司提起商标侵权诉讼，超过了法律规定的两年的诉讼时效，赔偿数额应以两年计算。

10.经网络查询，原告在2004年至2018年间未就本案类似情况提起过诉讼，而自2018年开始，其提起了近百起类似诉讼，可见其诉讼目的是为了谋求经济利益。

故请求驳回原告诉讼请求。

被告上海汉涛公司辩称，其是“大众点评网”的经某者，系网络服务提供商，相关商户信息均由商户通过自助后台编辑上传。

2014年4月8日，被告雪堂足浴馆与“美团网”的经某者北京三快科技有限公司签订网络服务合同，约定被告雪堂足浴馆可在“美团网”上使用包括团购在内的服务。

2015年10月，“美团网”和“大众点评网”进行平台合并，商户在使用团购服务时可以选择其中任一平台或双平台。

被告雪堂足浴馆同时选择了“美团网”和“大众点评网”的团购服务。

2018年6月6日，被告上海汉涛公司收到商标权人的侵权通知后，对相关店铺作了下线处理，已履行了平台方的法定义务，故不应承担侵权责任。

第三人占卫国述称，1.涉案足疗保健店由第三人占卫国承包经某。

2.涉案两个商标均已于2018年8月16日转让给案外人，原告诉讼主体不适格。

3.涉案足疗保健店使用的是“大东方富侨”，未使用涉案商标，未侵犯涉案商标的专用权。

4.根据原告提交的证据，无法证明涉案商标权利人受到了实际损失，而第三人占卫国承包经某期间实际是亏损的。

5.被告上海汉涛公司与第三人占卫国之间没有合同关系。

故请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、重庆辰希健康管理有限公司(以下简称辰希公司)营业执照、厦门三快在线科技有限公司黄冈分公司出具的《协查回复函》、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统截图、第XXXXXXX号注册商标的商标转让公告及商标信息、重庆富侨保健服务有限公司(以下简称富侨保健公司)工商信息及公司章程、家贵富侨公司工商信息、第XXXXXXX号“家贵富侨”商标注册信息、家贵富侨公司出具的《授权书》、富侨保健公司出具的《证明》、湖北省黄冈市黄州区市场监督管理局出具的《关于的回函》《承包协议书》、汇款业务回单、富侨保健公司出具的《授权书》、被告雪堂足浴馆店内陈设视频截图、黄冈市城投资产经某有限公司出具的《证明》、《美团网网络服务合同》、商户银行账号和打款明细、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的转让申请书、受理通知书、商标使用许可备案表、备案通知书等证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的荣誉证书，被告雪堂足浴馆和第三人质证不认可真实性。

本院认为，该等荣誉证书的复印件经公证证明与原件一致，被告雪堂足浴馆和第三人虽质疑相关奖项的真实性，但未提出相反证据佐证，故本院对该证据予以确认。

2.原告提交的辰希公司出具的《关于富侨商标权正在转让及授权继续使用证明》《授权证明书》《“富侨”商标使用与维权授权协议》，第三人质证认为，针对第XXXXXXX号注册商标，《“富侨”商标使用与维权授权协议》内容为商标普通许可，但只有辰希公司一方盖章，无法定代表人签名，无落款日期，且与《授权证明书》的商标独占许可相矛盾，证据真实性存疑。

原告确认，《“富侨”商标使用与维权授权协议》于2019年1月13日签订，辰希公司将第XXXXXXX号注册商标普通许可给原告。

本院认为，该三份证据均为原件且均盖有授权人辰希公司的公章，第三人虽质疑证据真实性，但未提出相反证据佐证，本院结合原告的陈述，对《关于富侨商标权正在转让及授权继续使用证明》《“富侨”商标使用与维权授权协议》予以确认。

3.原告提交的(2018)鄂中星内证字第3108号公证书(以下简称3108号公证书)、(2018)京海诚内民证字第03341号公证书(以下简称03341号公证书)、公证费发票两张，第三人质证不认可真实性。

本院认为，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据。

第三人虽质疑公证书真实性、公证程序的合法性，但未能提供任何足以推翻公证证明的相反证据，故本院对第三人的质证意见不予采纳，对两份公证书予以确认。

两张公证费发票为原件，并能与前述两份公证书相对应，本院予以确认。

4.原告提交的现场笔录、询问(调查)笔录、证据调取单和现场询问录像，系从湖北省黄冈市黄州区市场监督管理局调取。

被告雪堂足浴馆质证认为，被询问人占卫国未在前述证据上签字，不认可真实性。

第三人质证认为，由于笔录与其原话有区别，所以拒绝签字。

本院认为，国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。

被询问人暨本案第三人占卫国如果发现笔录内容与其陈述不符，可以当场或事后向公文制作机关提出并要求补正。

然第三人既未要求补正，又未能结合现场录像指出笔录差误所在，也没有提出其他相反证据，故本院对被告雪堂足浴馆和第三人的质证意见不予采纳，对前述证据予以确认。

5.原告提交的计算清单，系对本案损害赔偿数额计算所做的说明，不符合证据的要求，本院不予确认。

6.原告提交的(2018)京海诚内经证字第02061号公证书，内容为重庆市保健按摩行业协会出具的行业利润证明。

被告雪堂足浴馆和第三人质证认为，不认可该协会的权威性，其证明的行业利润率没有依据，且证据欠缺经办人签名，不符合形式要件。

本院认为，该证据虽经公证证明复印件与原件一致，但原告未提交重庆市保健按摩行业协会的登记信息，本院无法确认该协会的资质。

证明中涉及的店面利润率、线上销售比例等数据过于笼统，未体现被统计企业、统计周期等详细情况，且重庆市与本案被控侵权行为地湖北省黄冈市黄州区的地域和经济情况都存在一定差别。

故本院对该证据不予确认。

7.被告雪堂足浴馆提交的重庆郭氏富侨保健服务有限公司工商信息及官方网站截图、第XXXXXXX号“郭氏富侨”商标注册信息、重庆家富健康产业有限公司工商信息及官方网站截图、第XXXXXXX号“家富富侨”商标注册信息、黄州区人民政府网页截图，本院认为，均与本案不具关联性，不予确认。

8.被告雪堂足浴馆提交的家贵富侨公司官方网站截图，与该网站展示网页一致，本院予以确认。

9.被告雪堂足浴馆提交的收条，原告质证认为与本案无关。

本院认为，该收条内容为家贵富侨公司收到陶玉珍支付的“家贵富侨”品牌费用5万元，系原件，且能与家贵富侨公司出具的《授权书》相对应，本院予以确认。

10.被告雪堂足浴馆提交的2013年至2018年财务账册，原告质证认为该证据系被告雪堂足浴馆单方制作，不能反映其真实经某状况。

本院认为，该证据旨在证明涉案足疗保健店的营收情况，但所提交的财务账册系复印件，无法与原件核对，亦无法确认账册内容是否与纳税申报的内容一致，在案其他证据也无法印证该账册内容的真实性。

故本院对该证据不予确认。

11.被告雪堂足浴馆提交的房屋租赁合同两份、收据和发票若干，其中2011年签订的合同为复印件，2016年签订的合同为原件，2012年至2015年的收据和2018年的发票为原件，2016年、2017年的发票为复印件。

上述证据虽有部分为复印件，但复印件能与原件证据相印证，足以证明相关房屋租赁合同的签订和履行情况。

鉴于承租的房屋与本案被诉侵权行为地一致，且承租方的法定代表人即被告雪堂足浴馆的经某者，故该两份房屋租赁合同与本案具有关联性。

本院对前述证据均予确认。

12.被告雪堂足浴馆和第三人提交的2017年承包费收据，原告质证不认可真实性。

本院认为，承包费收据系原件，金额能与《承包协议书》相印证，本院予以确认。

13.被告雪堂足浴馆提交的POS机刷卡单，原告质证不认可真实性。

本院认为，该证据为复印件，无法与原件核对，且收款方的商户名为“家富富侨休闲足疗”，无法认定该证据与本案是否有关联，故本院对该证据不予确认。

14.被告雪堂足浴馆提交的重庆市著名商标证书，原告质证不认可真实性。

本院认为，该证据系复印件，无法与原件核对，也无法与在案其他证据印证，本院不予确认。

15.原告提交的(2019)京海诚内经证字第00477号公证书，内容为富侨重庆公司和富侨保健公司出具的撤销对家贵富侨公司“富侨”商标使用权的授权许可。

被告雪堂足浴馆提交的《紧急通知》，内容为家贵富侨公司通知其加盟商，其公司使用“富侨”商标合法有效。

本院认为，从证据形式看，《撤销授权许可书》盖有富侨重庆公司、富侨保健公司和家贵富侨公司的公章，并经公证证明与原件一致，而《紧急通知》为复印件，系由家贵富侨公司单方出具。

从证据内容看，《紧急通知》实际也确认了富侨重庆公司和富侨保健公司对其撤销“富侨”商标授权许可的事实，但对此表示异议。

两证据可以互相印证且不矛盾，故本院对公证书和《紧急通知》均予确认。

16.被告上海汉涛公司提交的美团网商户后台截图、美团网团购信息截图，被告雪堂足浴馆和第三人质证不认可真实性。

本院认为，该证据均为网页截图，系复印件，且未能与相应网页核对一致，故本院不予确认。

此外，各方当事人对部分证据的证明目的不予认可，对此本院将结合全案证据进行综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案注册商标的注册及经某情况第XXXXXXX号“”注册商标，注册人为富侨保健公司，核定使用服务(第44类)：按摩(医疗)、保健、理疗、公共卫生浴、蒸气浴、美容院等。

注册有效期限自2006年12月7日至2016年12月6日止。

2012年8月27日，该商标经核准转让给原告。

2018年6月21日，该商标经核准续展注册，有效期至2026年12月6日。

第XXXXXXX号“”注册商标，注册人为富侨保健公司，核定使用服务(第42类)：按摩、按摩(医疗)、保健、公共保健浴室、公共卫生浴、理疗、美容院等。

注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日止。

2012年8月27日，该商标经核准转让给原告。

2012年9月7日，该商标经核准续展注册，有效期至2022年11月6日。

2018年4月26日，该商标进行了使用许可备案，被许可人为辰希公司，许可期限为2018年1月7日至2022年11月6日。

2019年1月13日，该商标经核准转让给辰希公司。

2018年12月14日，案外人辰希公司出具《关于富侨商标权正在转让及授权继续使用证明》，载明富侨重庆公司享有的第XXXXXXX号“富侨”、第XXXXXXX号“富侨及图”等商标正在与该公司办理商标转让的行政审批手续，目前该商标权利人仍是富侨重庆公司。

上述商标的商标权利即使转移到该公司名下，该公司将上述商标许可富侨重庆公司继续使用，并代表该公司行使商标权人的全部权利，即许可富侨重庆公司继续使用商标知识产权权利，包括但不限于店铺名称标注、商品提供、服务提供、产品标注、侵权诉讼、再许可等。

本案诉讼中，案外人辰希公司出具《“富侨”商标使用与维权授权协议》，授权富侨重庆公司使用第XXXXXXX号注册商标，授权内容为授权并同意富侨重庆公司在与黄冈市黄州区雪堂足浴馆的知识产权侵权案件中，以自己的名义提起诉讼、搜集证据并参与诉讼程序，维护其知识产权权利，其不再就侵权行为主张权利，授权期限自2019年1月13日至案件二审终结，授权区域为中国大陆地区。

“富侨”商标、品牌及其经某者曾获得如下荣誉：(1)2014年9月4日，注册在第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标；

(2)“富侨及图”商标自2004年10月开始连续被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标，有效期至2013年12月；

(3)2009年1月，富侨保健公司就“富侨”品牌在商务部备案为跨省市特许经某企业。

在连锁经某过程中，该品牌先后被评为“2004年度中国足疗连锁机构最具影响力品牌”“2006年度第四届中国亚健康产业(足疗保健)消费者满意最具竞争力第一品牌”“2007年度第四届中国足疗保健连锁行业十大最具影响力品牌”；

(4)富侨保健公司于2001年2月被《中国质量万某行》质量大家行活动组委会认定为“优质服务质量示范单位”；

(5)富侨重庆公司于2012年4月被中华国际医学交流基金会和大众健康报社评为“2012最具社会责任感单位”。

二、两被告被控侵权行为情况2018年2月28日，根据湖北上贤律师事务所的申请，湖北省武汉市中星公证处公证员雷新元和公证人员胡晟会同申请人的代理人李洋，来到湖北省黄冈市黄州区赤壁大道遗爱湖公园78号的“富侨养生馆”门店，当场购买了该店的服务项目，刷卡消费198元并取得POS签购单、发票、订台卡各一张。

3108号公证书附图显示，被诉侵权店铺店招为“富侨养生馆”和“富侨”，店内价目牌、广告牌、订台卡上均印有“富侨养生馆”图文标识，床单、被单、枕套等服务用品上印有“大东方富侨”图文标识。

POS签购单显示商户名为大东方酒楼(黄冈店)，发票上盖有被告雪堂足浴馆的发票专用章。

原告为上述公证事项支付公证费1,500元。

审理中，被告雪堂足浴馆确认，该被诉侵权店铺为其店铺，该公证书所附照片与店铺实际情况一致，第三人占卫国也确认该被诉侵权店铺为其经某的店铺。

2018年3月9日，根据原告的申请，北京市海诚公证处公证员王朝阳和公证人员范思琦对“美团网”和“大众点评网”上的“富侨养生馆”商户使用被诉侵权标识的情况进行了公证证据保全。

03341号公证书附图显示，“美团网”黄冈站有名为“富侨养生馆”的商户，地址为黄州区遗爱湖大道78号，商户页面有5款团购套餐，分别为单人超值足浴+掏耳修脚一次(价格99.90元，已售1,302，截止日期2023年3月1日)、富侨养生馆棋牌室(价格158元，已售97，截止日期2022年10月13日)、单人精油开背SPA(价格129元，已售417，截止日期2022年10月13日)、单人泰式保健一次(价格119元，已售393，截止日期2019年9月6日)、单人特价足浴(价格89元，已售17，截止日期2019年1月26日)；

“大众点评网”黄冈站有名为“富侨养生馆”的商户，地址为遗爱湖大道78号，商户页面有5款团购套餐，分别为单人超值足浴+掏耳修脚一次(价格99.90元，已售45份)、富侨养生馆棋牌室(价格158元，已售0份，有效期至2022年10月13日)、单人精油开背SPA(价格129元，已售4份，有效期至2022年10月13日)、单人泰式保健一次(价格119元，已售19份)、单人特价足浴(价格89元，已售9份，有效期至2019年1月26日)；

团购套餐详情页面还展示了商户的线下店铺照片，其中店铺门头牌匾上标注“富侨”字样，门头整体与3108号公证书中拍摄的店铺门头近似。

团购套餐详情页面中使用的“富侨养生馆”图文标识与3108号公证书中用于价目牌、广告牌、订台卡等处的“富侨养生馆”图文标识相同。

原告为上述公证事项支付公证费1,000元。

审理中，被告雪堂足浴馆确认，该公证书所附照片与其店铺实际情况基本一致，但照片并非其提供，第三人占卫国称，该公证书所附照片无法确认是否为其经某的店铺。

2018年6月5日，湖北省黄冈市黄州区工商行政管理局到位于黄州区赤壁大道78号的黄冈市黄州区雪堂足浴馆进行执法检查。

现场笔录载明：门店悬挂招牌为“富侨养生馆”，经某面积1,000平方米，经某场所共有2层，有23间房间用于从事经某活动，现场有服务人员20名，现场有管理大堂的占卫国经理。

经某场所进门口展示标有“富侨养生馆项目表”的广告牌，大厅前台张贴“充1,000送富侨足疗价值256元洗脚不花钱”，前台放有订台卡名片盒，订台卡上标有“富侨养生馆订台卡”，前台放置的摆牌含有“富侨养生馆充1,000送足疗两位价值256元洗脚不花钱”，前台贴有一块内容为“美团点评休闲娱乐推荐商户”的贴牌，并摆放有一块含有“支付宝推荐使用支付宝美团”字样及收款二维码的摆牌，房间内被套、椅套上绣有“大东方富侨”字样。

询问(调查)笔录载明：被询问人为占卫国，其自称为雪堂足浴馆的门店负责人，2015年6月到店工作，一直负责门店经某及日常管理；

自其负责门店以来，平均每月经某额20万元左右；

雪堂足浴馆在“美团”上有促销活动，“美团”上的促销活动量占每月总营业额的7%左右；

其不清楚雪堂足浴馆门头招牌及经某场所内使用“富侨”字样的标志是否取得使用资格，称加盟之类的事情不是其负责。

审理中，被告上海汉涛公司确认，涉案店铺前台摆放的“美团点评”物料牌均由其提供；

第三人占卫国确认，其系被诉侵权店铺的承包经某人而非大堂经理。

2019年1月10日，湖北省黄冈市黄州区工商行政管理局向北京三快在线科技有限公司调取雪堂足浴馆与该公司签订的网络服务协议，及雪堂足浴馆在该公司“美团网”上的所有交易流水。

厦门三快在线科技有限公司黄冈分公司于2019年2月21日回函答复：黄冈市富侨养生馆，2014年4月8日至2014年12月31日的收入流水为122,429元，2015年1月1日至2015年12月31日的收入流水为286,971.50元，2016年1月1日至2016年12月31日的收入流水为318,333.86元，2017年1月1日至2017年12月31日的收入流水为219,644.73元，2018年1月1日至2018年6月6日的收入流水为79,011.71元；

备注：1.以上流水为商户在“美团”和“大众点评”双平台的流水；

2.2018年6月6日，该公司接到商标权人的侵权通知后，就将商户予以下线，故后续商户在“美团”和“大众点评”无流水信息。

审理中，被告雪堂足浴馆确认自2013年1月1日起开始使用“富侨”经某，至2018年6月止。

三、其他事实被告雪堂足浴馆成立于2012年10月25日，注册地为黄冈市。

被告上海汉涛公司为“大众点评网”的经某者，注册用户可在该网站上传相应商户信息，并进行点评。

2014年4月8日，被告雪堂足浴馆与案外人北京三快科技有限公司签订《美团网网络服务合同》，约定被告雪堂足浴馆在案外人经某的“美团网”上线团购方案。

合同有效期为自团购信息首次发布之日起12个月，如附件方案有效期超过合同有效期，则合同有效期延期至与方案有效期一致。

该合同载明的雪堂足浴馆账户为陶玉珍名下开户行为湖北省黄冈市建设银行的银行账户。

“大众点评网”和“美团网”的结算款项均打至该银行账户。

审理中，被告上海汉涛公司称，其经某的“大众点评网”与案外人北京三快科技有限公司经某的“美团网”于2015年10月建立战略合作关系(即平台合并)，并以“美团点评”的品牌对外开展经某活动，部分运营系统相互打通融合。

平台合并后，商户可以在发布团购方案时选择发布平台，可以选择单平台或者双平台发布团购。

2004年5月2日，富侨保健公司出具《授权书》，载明“重庆富侨保健服务有限公司允许重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用重庆富侨保健服务有限公司的‘富侨’及图样注册商标的使用权”。

2007年8月7日，富侨保健公司出具《证明》，载明“‘富侨’商标的注册人是重庆富侨保健服务有限公司，郭家贵先生是重庆富侨保健服务有限公司股东之一，经重庆富侨保健服务有限公司许可，郭家贵所有的重庆家贵富侨足浴有限公司对富侨商标拥有无偿使用权，使用期限为：富侨商标的有效期”。

2018年3月1日，富侨重庆公司和富侨保健公司出具《撤销授权许可书》，收回前述富侨保健公司2004年5月2日出具的《授权书》和2007年8月7日出具的《证明》。

该《撤销授权许可书》上盖有富侨重庆公司、富侨保健公司和家贵富侨公司的公章。

2018年11月27日，家贵富侨公司发布《紧急通知》，表示对撤销其“富侨”商标授权的不认可。

2012年11月25日，案外人家贵富侨公司出具《授权书》，授权陶玉珍在湖北省黄冈市赤壁大道78号开设重庆家贵富侨黄冈分店(经某面积1,000平方米内)，使用家贵富侨公司的店招和名称，授权期限五年，自2013年1月1日起至2017年12月31日止。

该《授权书》还手写了补充说明：“经与陶玉珍同志协商，就开设黄冈富侨店事宜达成一致，陶玉珍女士使用‘富侨’品牌费用为人民币伍万元，此费用由富侨湖北负责人付海波代收。

本授权书双方签字后复印件由付海波带回重庆公司存档，后期如有侵权纠纷，由付海波及重庆公司承担责任”。

2013年1月15日，代收人付海波出具收条一份，载明：家贵富侨公司收到陶玉珍女士黄冈店使用“家贵富侨”品牌费用人民币伍万元整。

审理中，被告雪堂足浴馆称，其与家贵富侨公司签订授权协议，但授权款给了重庆家富健康产业有限公司，因为郭家富生病，郭家贵前来盖章，因此涉案店铺内悬挂了家富富侨的荣誉证书。

2011年10月23日，黄冈市大东方餐饮服务有限公司(法定代表人陶玉珍)与黄冈市遗爱湖公园管理处签订房屋租赁合同，约定黄冈市大东方餐饮服务有限公司承租遗爱清风景区九号楼，面积1,123平方米，租赁期限自2012年2月1日至2022年2月1日。

第一至第四个合同年年租金为377,000元，以后每个合同年年租金逐年按3%递增。

2016年10月20日，黄冈市大东方餐饮服务有限公司(法定代表人陶玉珍)与黄冈市城投资产经某有限公司签订房屋租赁合同，约定的承租房屋情况、租赁期限和租金均与前述房屋租赁合同相同。

根据被告雪堂足浴馆提交的收据和发票，其2012年至2015年每年交纳租金377,000元，2016年交纳租金277,000元，2017年交纳租金38万元，交纳2018年2月1日至6月17日的租金120,799.48元。

本案诉讼中，黄冈市城投资产经某有限公司出具《证明》一份，证明其与黄冈市大东方餐饮服务有限公司签订的房屋租赁合同中出租房屋位置遗爱清风景区九号楼与黄州区赤壁大道为同一位置。

2016年12月30日，被告雪堂足浴馆与第三人占卫国签订《承包协议书》，约定占卫国自愿承包经某黄冈市黄州区雪堂足浴馆，该足浴馆地址：黄冈市黄州区赤壁大道78号，期限三年，自2017年1月1日至2019年12月31日，续包可另续签，年承包费60万元，分期交纳。

占卫国承包期间独立自主经某和自负盈亏，独立自主用工。

根据被告雪堂足浴馆和第三人提交的承包费收据和汇款业务回单，占卫国支付2017年承包费60万元、2018年承包费120,799.48元。

审理中，被告雪堂足浴馆和第三人占卫国确认，第三人自被告雪堂足浴馆设立后就一直经某管理涉案足疗保健店。

2019年7月16日，湖北省黄冈市黄州区市场监督管理局出具回函，载明经查询12315消费者投诉举报系统历史记录，该局在2013年1月至2018年6月期间未收到黄冈市黄州区雪堂足浴馆强制消费及欺骗消费者的投诉。

审理中，当事人均确认，涉案足疗保健店已停止经某，被诉侵权标识均已去除，“大众点评网”上涉案商户的页面均已删除。

本院认为，根据当事人的诉辩意见和本院查明的事实，本案的争议焦点为：1.原告是否为本案的适格主体；

2.被告雪堂足浴馆和第三人占卫国是否为被诉侵权线下店铺和线上商户的经某主体；

3.两被告和第三人是否构成商标侵权；

4.如两被告和第三人构成商标侵权，其责任应如何承担。

本院分别评判如下：一、原告是否为本案的适格主体根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

关于第XXXXXXX号“”注册商标，原告于2012年8月27日受让取得该商标权，该商标现在有效期限内。

关于第XXXXXXX号“”注册商标，原告于2012年8月27日受让取得该商标权后，又于2019年1月13日转让给辰希公司。

经辰希公司授权，原告有权继续使用该商标，行使商标权人的全部权利，并有权以自己的名义就侵权行为对被告雪堂足浴馆提起诉讼。

第三人主张，辰希公司授权原告使用商标，未经国家商标局登记，不产生法律效力。

本院认为，《中华人民共和国商标法》规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。

商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

由此可见，我国商标使用许可备案采登记对抗主义，备案并非商标许可的生效要件。

第三人的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。

据此，原告作为第XXXXXXX号注册商标的权利人和第XXXXXXX号注册商标的被许可人，有权提起本案诉讼，其原告主体适格。

二、被告雪堂足浴馆和第三人占卫国是否为被诉侵权线下店铺和线上商户的经某主体根据3108号公证书、湖北省黄冈市黄州区工商行政管理局的执法检查材料、房屋租赁合同、被告雪堂足浴馆的营业执照，结合被告雪堂足浴馆和第三人占卫国的陈述，可以认定位于湖北省黄冈市黄州区赤壁大道(遗爱湖公园)78号的“富侨养生馆”足疗保健店由被告雪堂足浴馆经某。

根据03341号公证书，“大众点评网”上被诉侵权的“富侨养生馆”商户，地址为黄州区遗爱湖大道78号，均与前述门店情况一致。

该公证书所附照片中的店铺门头，与3108号公证书中拍摄的门店门头情况相仿，与湖北省黄冈市黄州区工商行政管理局执法检查时拍摄的经某场所门头照片也相仿。

被告雪堂足浴馆也确认，该公证书所附照片与其店铺实际情况基本一致。

根据2014年4月8日签订的《美团网网络服务合同》，被告雪堂足浴馆在“美团网”上线团购方案。

被告雪堂足浴馆和第三人占卫国主张，根据合同约定，该合同有效期为12个月，且实际只履行了12个月。

本院认为，该合同约定，合同有效期为自团购信息首次发布之日起12个月，如附件方案有效期超过合同有效期，则合同有效期延期至与方案有效期一致。

根据03341号公证书，截至2018年3月9日该公证证据保全之日，“美团网”上“富侨养生馆”商户仍有5款团购套餐，其中“单人超值足浴+掏耳修脚一次”团购的截止日期为2023年3月1日。

因此，前述网络服务合同的有效期至少已延期至2023年3月1日。

而“美团网”与陶玉珍银行账户间的流水记录、被诉侵权店铺前台摆放的“美团点评”物料牌等都佐证了前述网络服务合同自签订后一直在履行的事实。

此外，根据03341号公证书，“美团网”和“大众点评网”上“富侨养生馆”的商户信息一致，发布的5款团购套餐内容相同，结合被告上海汉涛公司陈述的“美团点评”平台合并，商户可以选择双平台发布团购方案的情况，以及“美团网”“大众点评网”和陶玉珍银行账户间的打款流水等综合判断，可以认定“大众点评网”上被诉侵权的“富侨养生馆”商户，由被告雪堂足浴馆经某，其线下实体店即位于湖北省黄冈市黄州区赤壁大道(遗爱湖公园)78号的“富侨养生馆”足疗保健店。

根据被告雪堂足浴馆与第三人占卫国签订的《承包协议书》、承包费收据和汇款业务回单，结合第三人关于其自雪堂足浴馆设立后一直实际经某的自认，可以认定第三人占卫国系被诉侵权的足疗保健店及相应的“美团网”和“大众点评网”上商户“富侨养生馆”的实际经某者，线下店铺的经某时间自其主张获得家贵富侨公司授权的2013年1月起至其自认及在案证据佐证的停业时间2018年6月止，线上商户的经某时间自其签订网络服务合同的2014年4月起至平台将商户下线的2018年6月止。

三、两被告和第三人是否构成商标侵权本案中，原告主张构成侵权的标识包括：1.被诉侵权店铺门头店招使用“富侨养生馆”和“富侨”文字；

2.店内价目牌、广告牌、订台卡上使用“富侨养生馆”图文标识；

3.床单、被单、枕套、椅套等上使用“大东方富侨”图文标识；

4.“大众点评网”上的被诉侵权商户使用“富侨养生馆”文字作为店铺名称，及在团购套餐详情页面中使用“富侨养生馆”图文标识。

被诉侵权店铺从事足疗保健服务，与第XXXXXXX号注册商标核定使用服务中的“保健”和第XXXXXXX号注册商标核定使用服务中的“按摩、保健”属相同服务。

前述图文标识中，文字是主要呼叫和识别部分。

文字标识和图文标识的文字部分中，“养生馆”为服务内容，“大东方”为被告雪堂足浴馆在黄州区经某的其他品牌，故前述标识中“富侨”起到主要识别来源功能，或与“大东方”同时起到识别来源的作用。

根据在案证据，第XXXXXXX号注册商标及“富侨”品牌在足浴行业具有较高的知名度。

以相关公众的一般注意力而言，容易导致相关公众对服务的来源产生误认或认为该服务与原告存在特定联系。

据此，前述“富侨”文字标识与第XXXXXXX号“”注册商标相同，与第XXXXXXX号“”注册商标近似，“富侨养生馆”文字标识、“富侨养生馆”图文标识、“大东方富侨”图文标识均与第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标近似，容易导致混淆。

被诉侵权店铺未经商标权人许可，在相同服务上使用前述与注册商标相同或近似的标识，构成商标侵权。

被告雪堂足浴馆和第三人占卫国辩称，涉案店铺经家贵富侨公司授权，有权使用涉案“富侨”商标，不构成商标侵权。

本院认为，根据富侨保健公司出具的《授权书》和《证明》，家贵富侨公司有权在“富侨”商标的有效期内无偿使用“富侨”及图样注册商标，但并未授权家贵富侨公司进行商标转授权。

因此，涉案店铺并未取得涉案两注册商标的使用权。

被告雪堂足浴馆和第三人的抗辩意见，本院不予采纳。

被告雪堂足浴馆辩称，市场均知晓“富侨”品牌由郭家四兄弟共享，故其有理由相信家贵富侨公司有权自行使用并许可他人使用“富侨”品牌，且其已向家贵富侨公司支付了品牌使用费5万元，主观上并无过错，不构成商标侵权。

本院认为，根据商标法律规定，商标侵权行为的归责原则为无过错责任原则，主观过错并非商标侵权的构成要件。

此外，被告雪堂足浴馆在加盟经某时未仔细审核许可人的权利基础，仅以“市场均知晓”“有理由相信”做出主观判断，甚至如其所述“与家贵富侨公司签订授权协议，但授权款给了重庆家富健康产业有限公司，店铺内悬挂了家富富侨的荣誉证书”，难谓其已尽到相应的注意义务，其主观上存在过错。

故本院对被告雪堂足浴馆前述抗辩意见不予采纳。

根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

被告上海汉涛公司经某的“大众点评网”为网络用户提供信息存储空间，系网络服务提供者。

被告上海汉涛公司在收到本案诉状后及时删除侵权信息，可以认定其已采取必要措施，故不构成商标侵权。

四、被告雪堂足浴馆和第三人占卫国如何承担侵权责任被告雪堂足浴馆系涉案店铺的登记经某主体，第三人占卫国系涉案店铺的实际经某者，被告雪堂足浴馆和第三人占卫国就涉案店铺的商标侵权行为，应当承担连带责任。

现原告明确本案中请求被告雪堂足浴馆承担侵权责任，于法不悖，本院予以准许。

鉴于当事人一致确认涉案店铺已停止经某，被诉侵权标识已去除，“大众点评网”上涉案商户的页面已删除，故原告第一、第二项停止侵权之诉请，已无裁判之必要。

对原告要求赔偿损失之诉请，于法有据，应予支持。

被告雪堂足浴馆主张，原告起诉超过了两年的诉讼时效，赔偿数额应以两年计算。

原告称，其于2018年2月发现侵权事实并及时进行调查取证和起诉，并未超过诉讼时效。

本院认为，原告于2018年2月28日对侵权行为进行了公证证据保全，在案证据无法证明原告提起诉讼超过了法律规定的诉讼时效，被告雪堂足浴馆的主张没有事实依据，本院不予采纳。

关于赔偿金额，鉴于原、被告均未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，故本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑以下因素予以酌定：1.涉案注册商标曾被认定为驰名商标和重庆市著名商标；

2.涉案店铺位于湖北省黄冈市黄州区，经某时间为2013年1月至2018年6月，经某面积为1,000平方米，有服务人员20名；

3.涉案店铺在门头店招、价目牌、广告牌、订台卡、枕套、椅套和线上商户页面等多处使用侵权标识；

4.第三人占卫国所称平均每月经某额20万元左右，“美团”上的促销活动量占每月总营业额的7%左右；

5.“美团网”和“大众点评网”上涉案商户2014年4月至2018年6月间的收入流水为1,026,390.80元；

6.涉案店铺2012年至2018年6月间交纳房屋租金2,285,799.48元；

7.涉案店铺经某所需支出的人力、物料等其他成本；

8.侵权行为人的主观过错和行为后果。

原告主张公证费2,500元、取证费2,698元，然根据在案证据，前述公证费已包含在取证费中，不应重复计算。

鉴于公证费和取证费系原告为制止侵权行为而支付的合理开支，本院支持2,698元。

原告主张律师费，但未提供票据证明，本院考虑到律师确已到庭参加诉讼，结合本案律师的实际工作情况、案件疑难程度、相关律师费收费标准等酌情支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款、第三十六条第二款、第三款、《中华人民共和国商标法(2013修正)》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告黄冈市黄州区雪堂足浴馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告富侨(重庆)控股有限公司经济损失40万元和为制止侵权行为所支付的合理开支3万元，合计43万元；

二、驳回原告富侨(重庆)控股有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14,250元、财产保全费5,000元，共计19,250元，由原告富侨(重庆)控股有限公司负担4,200元，被告黄冈市黄州区雪堂足浴馆负担15,050元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　孙　闫人民陪审员　　林新建人民陪审员　　金伟萍二〇一九年十二月三十日书　记　员　　胡琛罡附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第三十六条……网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

二、《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。