河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终468号原公诉机关民权县人民检察院。

上诉人（原审被告人）李桂松，男，1959年8月15日出生，汉族，高中文化，经商，住河南省临颍县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年9月30日被民权县公安局刑事拘留，同年11月8日被依法逮捕。

辩护人岗俊华，河南永力律师事务所律师。

辩护人李洋，男，1988年8月7日出生，汉族，住天津市河西区。

民权县人民法院审理民权县人民检察院指控被告人李桂松犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月2日作出（2019）豫1421刑初280号刑事判决。

李桂松不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

商丘市人民检察院指派检察员尹海英、裴佳慧出庭履行职务，上诉人李桂松及其辩护人岗俊华、李洋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，被告人李桂松在没有取得河南金粒种业有限公司及河南爱邦农种业有限公司授权的情况下，在河南省辉县市鑫鸿垚种植专业合作社非法生产、销售假冒河南爱邦农种业有限公司的“爱邦农.西农979”牌注册商标的小麦种子。

销售情况如下：被告人李桂松于2018年9月8日，向江苏省淮安市经销商杨光华销售20000斤共400袋假冒“爱邦农.西农979”牌商标小麦种子，销售价每斤1.6元，总价值32000元；

2018年9月22日，被告人李桂松向江苏省淮安市杨光华销售62000斤共1240袋假冒“爱邦农.西农979”牌商标小麦种子，销售价每斤1.6元，总价值99200元；

2018年9月10日，被告人李桂松向安徽省霍邱县经销商屠某销售64000斤共1280袋假冒“爱邦农.西农979”牌小麦种子，销售价每斤1.58元，总价值101120元；

2018年9月23日，安徽省霍邱县屠某向李桂松转款100000元购买“爱邦农.西农979”麦种。

2018年9月28日，被告人李桂松转给韩亚军95700元，收购韩亚军66000斤麦种，李桂松提供“爱邦农.西农979”品牌的包装袋，然后由韩亚军分装1320袋假冒“爱邦农.西农979”牌小麦种子，以每斤1.58元，总价值104280元销售给屠某。

该66000斤假冒商标麦种于2018年9月28日被民权县公安局依法查扣。

被告人李桂松非法所得款项合计24920元。

原审认为，被告人李桂松未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

李桂松庭后具结悔过书，自愿认罪，可从轻处罚。

屠某付款十万元购买麦种，因被查扣未果，所处置变现的小麦款69244.8元应退还被害人屠某，不足的损失30755.2元应由被告人李桂松赔偿。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人李桂松犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；

2.对被告人李桂松非法所得24920元予以追缴，上缴国库；

3.所扣押物品，由扣押机关依规处置；

4.所处置小麦款项69244.8元，退还被害人屠某；

5.责令被告人李桂松退赔被害人屠某损失30755.2元。

李桂松上诉称：认罪悔罪，愿意退还违法所得，缴纳罚金，请求适用缓刑。

辩护人辩称：1.证人张某1未证实其是否提供河南金粒种业公司授权委托的情况下，认定李桂松从张某1手中购买的包装袋系假冒注册商标，属于事实不清，证据不足；

2.李桂松购买的包装袋附产品检验合格证、防伪标签，与证人张某2证言证实购买包装袋是经过授权的相一致，应认定为是经过商标持有人的许可。

建议宣告无罪。

原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。

本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。

二审期间，辩护人提交了河南爱邦农种业有限公司“爱邦农.西农979”小麦包装袋一条及“2018西农979联合体”微信查询防伪标签若干、录音光盘一张和李桂松微信转账凭证，以证实李桂松购买的标有“爱邦农.西农979”注册商标的小麦包装袋有防伪标签，经随机查询是真实的包装袋，以及2016年和2017年曾和爱邦农公司的常春亮有业务来往，其不是假冒注册商标。

关于辩护人辩称李桂松不构成假冒注册商标罪的问题。

经查，李桂松对外销售的小麦种子，使用的外包装袋上有河南爱邦农种业公司“爱邦农”西农979的注册商标，2018年9月28日，李桂松运输小麦种子的车辆被河南金粒种业公司的维权人员尾随，在进入民权县境内时，维权人员向民权县公安局报案，小麦种子被扣押，经鉴定，该批小麦种子系假冒注册商标。

李桂松到案后，对其未经过商标所有权人许可对外销售小麦种子的事实供认不讳，所供得到证人韩亚军、赵小华等人的证言、鉴定意见等证据的印证。

辩护人辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。

李桂松未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额33万余元，其行为构成假冒注册商标罪。

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

鉴于二审时李桂松认罪悔罪，积极缴纳罚金5万元，退出违法所得24920元，且经社区调查，符合社区矫正的条件，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、维持民权县人民法院（2019）豫1421刑初280号刑事判决第（一）项中对原审被告人李桂松的定罪部分和第（二）、（三）、（四）、（五）项，即：被告人李桂松犯假冒注册商标罪；

对被告人李桂松非法所得24920元予以追缴，上缴国库；

所扣押物品，由扣押机关依规处置；

所处置小麦款项69244.8元，退还被害人屠恩学；

责令被告人李桂松退赔被害人屠恩学损失30755.2元；

二、撤销该判决第（一）项中对原审被告人李桂松的量刑部分，即：判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；

三、上诉人（原审被告人）李桂松犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。