湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民初6383号 原告：邱波，男，1983年7月27日出生，汉族，住所地：浙江省桐庐县， 委托诉讼代理人：程艳伟，浙江英普（义乌）律师事务所律师。

被告：武汉市硚口区新浪文具商行，住所地：湖北省武汉市硚口区汉正街东富商城******。

经营者：徐先进，男，1963年10月5日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区， 原告邱波与被告武汉市硚口区新浪文具商行侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月19日进行了公开开庭审理。

原告的委托诉讼代理人程艳伟，被告经营者徐先进到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权（专利申请号：201730019797.4）的产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失（含维权合理费用）5万元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告系名称为“笔（2017-1），专利申请号为“201730019797.4”的外观设计专利的专利权人。

该专利由原告于2017年1月18日申请，2017年3月29日获得授权，截止原告提起本诉讼时仍在有效期内。

专利局对该专利做出的《专利评价报告》表明，该专利稳定有效。

原告是制笔从业者，同时拥有自己的制笔、售笔公司，相关业务自2013年起即已开展，木案专利产品因受市场喜爱一直销售很好。

原告经调查发现，位于武汉市硚口区汉正街东富商城****门头标有“新浪文具”字样的店铺在销售一种外观与原告专利构成相同或相似的笔，遂委托代理人于2019年5月13日在该店铺购买若干产品，并有条件获赠两套名为“天生一对”的罚抄笔，武汉市长江公证处对此过程进行公证。

经调查发现该店铺的经营人是被告。

原告认为，被告的销售、许诺销售侵权产品的行为侵害了原告的外观设计专利权，给原告相应产品的销售造成障碍，由于原告所处的汉正街在湖北省及整个中部地区均有巨大的影响力，因此给原告造成巨大的经济损失，被告因侵权而获利丰厚。

被告辩称：案涉侵权笔是原告取证前，有一个人推销该笔放在我店里的，当时原告取证需要购买此笔，但我们家没有销售，我们就将推销案涉侵权笔赠送原告取证人员。

原告围绕其诉请，向本院提交了11份证据，被告没有向法院提交证据。

经审查，本院认证如下：1.原告证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11系书证和物证及电子证据，能够提供证据原件和原物，且证据形式及来源均合法，所证内容与本案也具有关联，故本院对以上证据予以采信。

证据4不能证明本案待证事实，不具有关联性，本院不予采信。

本院经审理查明：2017年1月18日，原告向国家知识产权局申请名为“笔（2017-1）”的外观设计专利。

2017年3月29日，该专利获得授权，专利号为ＺＬ20173001××××.4，专利权人为原告。

在该专利证书中载明简要说明中称，本外观设计产品的用途为本外观设计产品用于书写文字；

本外观设计产品的设计要点为在于产品的形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为主视图。

2018年3月28日，国家知识产权局依原告申请作出外观设计专利权评价报告，作出的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2019年5月13日16时20分许，原告的委托人朱立强和公证处的工作人员来到被告处，购买了若干商品，被告工作人员赠送其两套名为“天生一对”的笔，原告支付了货款，被告给原告开具了购货清单，该购货清单上记明了原告所购商品的品名及货号、数量以及金额，但被告向其赠送的两套“天生一对”笔没有记载在上面。

对以上事实，武汉市长江公证处派公证人员进行了全程监督，并制作了（2019）鄂长江内证字第4884号公证书。

原告认为被告销售的“天生一对”笔侵犯其涉案外观设计专利权，向本院起诉。

另查明，被告系个体工商户，于2003年12月15日成立，经营者徐先进，经营场所为武汉市硚口区汉正街东富商城******，经营范围为文体、百货用品批零兼营。

还查明，为对涉案侵权行为取证，原告支付公证费2000元，住宿费378元，差旅费240元，律师费5000元。

本院认为：《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

”原告是“笔（2017-1）”的外观设计专利权人，未经原告许可，任何单位或者个人都不能以生产经营为目的销售、许诺销售其外观设计专利产品。

本案的争议焦点是，被诉侵权产品是否是被告销售、许诺销售的对象。

一是被诉侵权产品是否是原告销售对象？

被告是销售文体、百货用品的个体工商户。

被诉侵权产品系被告赠送给原告，且在被告向原告开具的销售清单上并没有记载被诉侵权产品。

显然，被告的“赠送”行为不是一般意义上支付对价的销售行为，原告也没有证据证明被告的“赠送”属于附条件的销售，即购买多少产品则赠送被诉侵权产品。

因此，被告“赠送”被诉侵权产品的行为不属于《专利法》第十一条第二款所称的销售行为，不是被告销售行为的对象，原告认为被告行为侵犯其外观设计专利权的观点不能成立，本院不予支持。

二是被诉侵权产品是否是被告许诺销售的对象？

原告没有证据证明被告将被诉侵权产品以在商店橱窗中陈列、做广告以及在展销会上展出等方式作出销售意思表示的证据。

可见，原告认为被告许诺销售被诉侵权产品行为观点缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，原告诉请被告立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品并判令被告赔偿经济损失的请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

根据《专利法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告邱波的全部诉讼请求。

案件受理费1050元由原告邱波负担。

如不服本判决，当事人可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。