湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01知民初432号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

被告:山东一太子一食品有限公司，住，住所地山东省枣庄市市中区鲁南水城****/div>法定代表人：李金伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张海洋，山东长明阳律师事务所律师。

被告：枣庄市长泽乳业有限公司，住所地山东省，住所地山东省枣庄市市中区十里泉东路。

法定代表人：张春梅，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张海洋，山东长明阳律师事务所律师。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告山东一太子一食品有限公司（以下简称太子公司）、枣庄市长泽乳业有限公司（以下简称长泽公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司委托诉讼代理人陈名涛，被告太子公司、长泽公司委托诉讼代理人张海洋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止销售侵害原告第9562548号“werdery+味动力”商标专用权的商品，即立即停止生产、销售“Weidongli-太子-胃动力乳酸菌饮品”（草莓味红色款）及“潇逸胃动力乳酸菌饮品”（原味蓝色款）；

2、判令二被告赔偿原告经济损失人民币1000000元（含维权合理开支）；

3、判令二被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告均瑶公司（原均瑶集团乳业股份有限公司）成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，是上海均瑶集团旗下主要公司之一，主营乳制品及相关产品的生产销售。

截止今日，公司在各地已拥有八个生产基地，销售网络遍布全国各地，产品远销北美加拿大，是国内乳制品行业的龙头企业之一和最大的民企液态奶生产商，在乳制品市场具有较高的知名度和影响力。

2011年6月，原告推出“味动力”品牌含乳饮料，并作为主营饮品进行宣传营销。

“味动力”饮品推出至今，原告陆续在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等知名卫视投放商业广告。

2014年5月，“味动力”乳酸菌饮品成为2014乒超联赛上海乒乓球俱乐部指定品牌产品。

2014年6月，“味动力”品牌在第二届中国财经峰会暨“光荣与梦想”影响力品牌发布盛典上荣获“2014年最佳品牌形象奖”。

2015年，“味动力”新版广告在东方卫视、深圳卫视、山东卫视等多家卫视陆续推出，并新增了东方卫视“妈妈咪呀”斗王等季播节目的冠名，产品植入央视一套黄金档电视剧《温州两家人》，“味动力”荣获“影响中国2015年度最具消费者信赖品牌”。

2016年，“味动力”含乳饮品系列产品荣获“湖北名牌产品”称号。

原告于2012年8月21日申请注册第9562548号“werdery+味动力”商标，核定使用的商品为第29类，注册有效期至2022年8月20日。

2018年10月，原告接到消费者举报称在交易会上发现了疑似仿冒“味动力”饮品的商品。

2018年10月22日，原告委托代理人进行了公证证据保全。

根据商品拼贴上标注的信息，被告太子公司系委托生产企业，被告长泽公司与案外人山东耀虎食品饮料有限公司、枣庄华高食品有限公司均系生产商，又根据瓶贴上方标注的生产码，此款商品实际生产商为被告长泽公司。

二被告在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告“味动力”商标相同或近似的商标标识，使得普通消费者施以一般注意力的情况下难以区分，容易引起混淆。

被告的侵权行为严重侵害原告的商标专用权，同时对广大消费者的身体健康产生了一定隐患，请求法院判如所请。

被告太子公司、长泽公司辩称：1、被告没有侵犯原告的商标专用权。

被告生产、销售的“Weidongli-太子-胃动力乳酸菌饮品”（草莓味红色款）及“潇逸胃动力乳酸菌饮品”（原味蓝色款），虽外观使用“胃动力”字眼来形容产品功能、属性，但并未侵犯原告的商标专用权。

与原告涉案商标相比，不仅“味”与“胃”的字形有明显区别，而且双方产品在核心标识部分有明显区别，达不到文字的字形、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，更不会使相关公众对商品的来源产生误认。

作为一般消费者直白的理解（或潜意识的误解）应该是喝“味动力”口味更有动力，而喝“胃动力”肠胃更有动力。

2、原告诉请被告赔偿其经济损失100万元不应得到支持。

原告主张索赔数额，没有侵权行为，侵权致损因果关系和明确具体的审计损失数额证据予以证实，不应得到支持。

原告主张的公证费、律师费合理费用未有发票及明确合理的费用数额，不应支持。

3、本案诉讼费用由原告承担。

本院经审理查明：2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司获准注册了第9562548号“werdery+味动力”商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品等，商标有效期至2022年8月20日。

均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，2018年12月3日公司名称变更为原告均瑶公司，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2013年起，原告及关联公司均瑶集团上海食品有限公司、上海均瑶（集团）有限公司在浙江卫视、东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、广东卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”“均瑶味动力”的产品广告，费用合计上亿元。

2017年1月原告生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

2018年10月22日，原告的委托代理人赵健杰在公证员唐某、公证处其他工作人员易玉娇的陪同下，来到位于长沙市交汇处的“和一湘科大酒店”。

现场所见，酒店入口处的显示屏上标有“热烈祝贺第99届全国秋季糖酒会在长沙召开”的字样。

三人一同来到该酒店十楼1004房的一处标有“1004山东一太子一饮品”字样的展位，赵健杰在向工作人员咨询过程中取得了标有“胃动力”等字样的饮品两瓶、标有“山东一太子一食品有限公司”等字样宣传资料一份及名片一张。

赵健杰对上述饮料、宣传资料和名片进行了拍照，公证人员进行了封存，并交由赵健杰收持。

以上证据保全过程记载于湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第9878号公证书中。

原告为此次公证花费公证费2200元。

经当庭拆封已确认封存完好的被控侵权产品：一瓶为草莓味红色款，瓶身正反面上方有“weidongli”字样，中间有“太子”字样，中下方背景为红色的标贴上有突出使用的“胃动力”文字，文字上方有胃部器官形状的图案。

瓶身侧面上方显示“即日起购买胃动力340ml产品即可参加“再来一瓶”促销活动…”字样。

瓶身标贴显示产品类型为乳酸菌饮料（杀菌型），配料成分为水、脱脂奶粉、白砂糖、葡萄糖、果葡糖浆、食品添加剂等。

瓶身标贴显示委托生产企业为被告太子公司，根据被告当庭陈诉生产日期中的“C”显示生产商为被告长泽公司。

如下图所示：（被控侵权商品）另一瓶为原味蓝色款，瓶身正反面上方有“山东一太子一食品有限公司”字样，中下方背景为蓝色的标贴上有“潇逸（旁边标有TM）”字样、有突出使用的“胃动力”文字，文字上方有胃部器官形状的图案。

瓶身侧面上方显示“即日起购买胃动力340ml产品即可参加“再来一瓶”促销活动…”字样。

瓶身标贴显示产品类型为含乳饮料，产品名称为乳酸菌饮品（灭菌型），配料成分为饮用水、脱脂奶粉、全脂奶粉、保加利亚乳杆菌、嗜热链球菌、白砂糖、果葡糖浆等。

瓶身标贴显示委托生产企业为被告太子公司，根据生产日期中的“C”显示生产商为被告长泽公司。

如下图所示：（被控侵权商品）2019年1月15日，原告的委托代理人徐进在公证员万某、公证处工作人员周庆菁的陪同下，来到位于上海市浦东新区显示为“如海超市”的店铺内，现场购买了“胃动力”一瓶。

在公证处，由公证人员某购买的上述物品进行拍照、封存，封存的物品交由徐进自行保管。

以上证据保全过程记载于上海市新虹桥公证处出具的（2019）沪新虹桥证经字第121号公证书中。

原告为此次公证花费公证费1000元。

经当庭拆封已确认封存完好的被控侵权产品，与（2018）湘长麓证民字第9878号公证封存的“Ｗｅｉｄｏｎｇｌｉ-太子-胃动力乳酸菌饮品”（草莓味红色款）实物外观一致。

瓶身标贴显示委托生产企业为被告太子公司，根据生产日期中的“Ｃ”显示生产商为被告长泽公司。

2019年1月26日，安徽宏玮律师事务所指定参加人范艳良在公证员王某公证员助理黄天明的陪同下，来到江苏省无锡市梁溪区广益副食品市场内，在招牌显示有“界通牛奶总汇地址Ａ369”等字样的店铺内，范艳良通过支付宝支付方式购买了一种塑料瓶装饮品，一提十二瓶，并取得《无锡市界通牛奶总汇送（销）货单》一张显示金额为17元。

购买结束后，公证员某上述购买的饮品外观及获得的单据进行了拍照，并将其中两瓶饮品、单据进行了封存，交由范艳良留存。

以上证据保全过程记载于安徽省淮北市国信公证处出具的（2019）皖淮国公证字第904号公证书中。

原告为此次公证花费公证费900元。

经当庭拆封已确认封存完好的被控侵权产品，与（2018）湘长麓证民字第9878号公证封存的“潇逸胃动力乳酸菌饮品”（原味蓝色款）实物外观一致。

瓶身标贴显示委托生产企业为被告太子公司，根据生产日期中的“Ｃ”显示生产商为被告长泽公司。

上述事实有原告提交的第9562548号商标注册证书、企业工商信息查询、《电视广告承揽合同》、《全案服务合同》、《广告发布合同书》、（2018）湘长麓证民字第9878号公证书、荣誉证书、（2019）沪新虹桥证经字第121号、（2019）皖淮国公证字第904号公证书、公证费发票、涉案侵权产品实物及庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，原告作为第9562548号“werdery+味动力”商标权人，在商标有效期限内依法享有上述注册商标专用权。

任何人未经许可在相同或相近商品上使用相同或近似商标的行为，均构成侵权。

关于被控侵权标识“胃动力”是否是商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，故要判断是否系商标性使用，关键在于该标识是否用于商业活动，是否用以区别来源。

本案中，两款被控侵权商品正反面的标贴上均突出、醒目使用“胃动力”标识，瓶身侧面上方显示“即日起购买胃动力340ml产品即可参加“再来一瓶”促销活动…”字样，被告将“胃动力”与被控侵权商品联系在一起，有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

被告辩称其同时标注了“TM潇逸”，因此，“胃动力”属于标识商品功效的描述性使用，意为“促进肠胃蠕动”或“提高胃部活力”。

对此，本院认为，1、侵权商品上最大字体即为位于标贴中心的“胃动力”侵权标识，此种突出方式并非对商品功能进行说明的“描述性”文字的标注方式；

2、其次，从文字内容来看，“胃动力”并非对商品功能描述的通用方式；

3、最后，鉴于原告在媒体及其他媒介上长期投放大量关于涉案商标广告，被告作为同类商品的生产者，对于原告的“werdery+味动力”商标应是明知的，被告应合理避让，却将与他人注册商标近似的标识使用在相同商品上，具有侵权的故意，综上，对被告的辩称本院不予采信。

根据我国商标法第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

被控侵权商品分别为蓝色外包装的乳酸菌饮品（灭菌型）和红色外包装的乳酸菌饮料（杀菌型），脱脂奶粉均为其主要配料之一（即包含奶成分），故被控侵权商品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，与原告涉案商品核定使用的第29类中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”，在功能、用途、消费受众等具有统一性，应认定为相同商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权标识与原告的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体图形、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商品相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权标识“胃动力”与原告涉案权利商标主要识别部分字形高度近似，呼叫完全一致，可以认定与原告权利商标构成近似。

两被告在相同商品上使用与原告权利商标近似的被控侵权标识的行为，容易导致相关公众在一般注意力下对商品的来源造成混淆，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。

故原告要求被告停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品并赔偿损失的请求，本院予以支持。

被告太子公司为被控侵权商品的委托生产企业，被告长泽公司为生产商，在无相反证据证明的情况下，可以认定两被告共同实施了被控商标侵权行为，两被告应就该行为承担连带责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，本案适用法定赔偿。

本院综合考虑原告商标的知名度、被告经营规模、被告的主观故意、原告为本案维权支付的合理费用等因素，酌情对原告的经济损失包括维权合理支出予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告山东一太子一食品有限公司、枣庄市长泽乳业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“werdery+味动力”注册商标专用权商品的行为；

二、被告山东一太子一食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及维权合理支出合计600000元；

三、被告枣庄市长泽乳业有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；

四、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担5520元，被告山东一太子一食品有限公司负担4140元，枣庄市长泽乳业有限公司负担4140元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　周平平审判员　　孙一中审判员　　潘　威二〇一九年十二月二十七日书记员　　李银龙附相关法律条文:《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。