广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2091号上诉人（原审被告）：深圳市智卉淘贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道中兴路**顺兴工业区****。

法定代表人：何俊鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵志刚，江苏双泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吾翼彪，江苏双泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市记忆者贸易有限公司，住所地，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道中兴路**顺兴工业区****iv>法定代表人：刘再丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵志刚，江苏双泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吾翼彪，江苏双泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳宝嘉能源有限公司，住所地广东省深，住所地广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区富桥工业区****厂房div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨荣春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市智卉淘贸易有限公司（以下简称智卉淘公司）、深圳市记忆者贸易有限公司（以下简称记忆者公司）因与被上诉人深圳宝嘉能源有限公司（以下简称宝嘉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初211号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

智卉淘公司、记忆者公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项并依法改判；

2.本案全部诉讼费由宝嘉公司负担。

事实与理由：一、被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

1.根据宝嘉公司提交的专利权评价报告，涉案专利的长宽比约为“5：3”，而不是原审法院认定的“2：1”；

被诉侵权产品也并非如专利设计“槽外覆有等宽的数据线”，被诉侵权产品槽外数据线在端部两侧变宽。

2.除上述两点以及原审认定的小圆形指示灯、背部垫片、侧面排布不同外，原审法院还遗漏了被诉侵权产品与涉案专利如下不同点：（1）涉案专利数据线容纳槽延伸到产品侧面，数据线插头可见，而被诉侵权产品数据线容纳槽位于拐角处，数据线插头不可见；

（2）使用状态图中，涉案专利数据线收纳槽内部光滑，而被诉侵权产品的数据线收纳槽内部嵌有充电口与USB接口。

综上，根据宝嘉公司提交的专利权评估报告中“产品壳体表面的具体形状、侧边、接口等结构的设计变化较多，这部分的变化对产品的整体视觉效果影响较大”以及智卉淘公司、记忆者公司提交的专利权评价报告中“薄形圆角长方体造型的移动电源充电器较为常见，一般消费者更会关注产品局部具体设计，如指示灯、线槽等形状结构设置，而这些区别对产品整体视觉效果影响显著”的观点，被诉侵权产品与涉案专利不构成相同或者近似。

二、智卉淘公司、记忆者公司合法来源抗辩应该得到支持。

记忆者公司经营范围不包括生产，也不具备生产条件的办公场所，标识和二维码均为授权制造商深圳市鑫全汉科技有限公司（以下简称鑫全汉公司）使用，不构成制造行为。

智卉淘公司、记忆者公司提交了被诉侵权产品的来源证明，且鑫全汉公司在其他关联案件中也认可了制造行为，故原审法院认定记忆者公司存在制造被诉侵权产品行为错误，智卉淘公司、记忆者公司的合法来源抗辩应得到支持。

三、原审法院在判决时遗漏了智卉淘公司、记忆者公司提出抵触申请的事实。

智卉淘公司、记忆者公司原审中提供了专利权人为深圳市全汉创意科技有限公司（以下简称全汉公司）、专利号为ＺＬ20153009××××.0的外观设计专利，该外观设计申请日为2015年4月15日、授权公告日为2015年10月28日，在宝嘉公司专利申请日2015年7月7日之前，两专利经对比，都具有薄形圆角长方体带数据线凹槽造型，长宽比类似，两者构成相似，智卉淘公司、记忆者公司的抵触申请抗辩应得到支持。

四、原审判决智卉淘公司、记忆者公司承担的赔偿金额畸重，请求酌情调整降低。

1.智卉淘公司、记忆者公司没有制造被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品均向鑫全汉公司购买所得，智卉淘公司、记忆者公司也不具有实施侵权行为的故意。

因为被诉侵权产品援引自专利权人孙培强所拥有的专利号为ＺＬ20163002××××.2外观设计，该专利权评估报告显示经与宝嘉公司专利对比未发现存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，智卉淘公司、记忆者公司完全有理由相信所销售产品不存在任何侵权。

2.宝嘉公司提供的两份公证书记载的也是2016年11月17日至2017年5月27日期间智卉淘公司、记忆者公司存在侵犯宝嘉公司专利权的事实，而孙培强上述专利被宣告无效的发文时间是在2017年5月26日，智卉淘公司、记忆者公司知道该事实后即停止销售、许诺销售被诉侵权产品行为，不存在继续实施侵权行为的恶意。

3.智卉淘公司、记忆者公司侵权行为的性质和情节并非故意，本案被侵权专利仅为外观设计，被诉侵权产品为电子产品具有易淘汰的性质，因此请求酌情降低智卉淘公司、记忆者公司的赔偿金额。

宝嘉公司辩称，一、被诉侵权产品与涉案专利的区别仅为细微的区别，对产品的整体形状不构成实质性的视觉影响，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

二、智卉淘公司、记忆者公司提交的证据不能证明其合法来源抗辩成立。

三、智卉淘公司、记忆者公司提供的抵触申请与被诉侵权产品在产品的整体外观上存在较大的差异，其抵触申请抗辩不成立。

四、宝嘉公司涉案专利系经过美国苹果公司授权的生产商所研发的专利，而且宝嘉公司的经销商在官网上的价格人民币398元，但智卉淘公司、记忆者公司销售被诉侵权产品的价格仅为人民币138元左右。

同时考虑到智卉淘公司、记忆者公司截止目前还在网上销售，因此，原审判决赔偿的金额符合法律规定及本案的事实，故请求二审法院维持原审判决。

宝嘉公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.广州智淘贸易有限公司（以下简称智淘公司）立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，记忆者公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.智淘公司、记忆者公司共同赔偿宝嘉公司的损失及合理支出共计人民币469.1万元；

3.本案诉讼费用由智淘公司、记忆者公司承担。

原审法院查明：一、宝嘉公司请求保护的专利权的法律状况宝嘉公司专利名称为“移动电源（SPL07）”，专利号为ＺＬ20153023××××.5，设计人为杨伟榕，申请日为2015年7月7日，授权公告日为2015年12月30日，专利权人为宝嘉公司。

目前该专利处于有效状态。

2016年7月21日，国家知识产权局就宝嘉公司专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、智淘公司、记忆者公司涉嫌侵犯宝嘉公司专利权的事实宝嘉公司指控记忆者公司存在制造行为，智淘公司、记忆者公司存在共同许诺销售、销售行为。

宝嘉公司就其上述指控，主要提交了以下证据：（一）深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第173988号公证书记载：2016年11月17日，宝嘉公司委托代理人王华永在公证处公证员的监督下进行证据保全的过程。

王华永通过在地址栏中输入www.taobao.com，点击进入该网页，并且进行账号登录。

通过“店铺”搜索的方式，输入关键词“科势旗舰店”，进入相应页面，页面显示搜索结果为“科势旗舰店天猫TMALL.COM”。

点击进入该店铺，首页页面的左上角显示“天猫TMALL.COM科势旗舰店”、“KESHI科势旗舰店”，页面右下方显示“360网购保镖您正在访问天猫官网”。

点击进入“科势旗舰店”页面中的“科势苹果充电宝超薄6迷你便携小巧7通用6S专用移动电源10000毫安”，页面显示产品的图片、产品名称为“科势雷克”，品牌为“科势”等信息，以及“月销量为955个，累计评价为358个，库存1755件”等信息，选择该产品进行购买。

点击页面中的“科势旗舰店”，进入其中的“工商执照后的图标”，显示记忆者公司的营业执照信息。

深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第173989号公证书记载：2016年11月21日，宝嘉公司委托代理人王华永在公证处公证员成某、工作人员卢某的监督下，在深圳市福田区××大道××银行大厦1708，从快递人员处收取货物一件。

公证员成某、工作人员卢某以及宝嘉公司委托诉讼代理人王华永一同打开包裹，王华永对包裹、包裹内的物品及相关单据进行拍照。

上述行为完毕后，公证员对包裹内的物品进行了封存，封存后的物品及相关单据一起交王华永保存。

宝嘉公司当庭提交公证封存的实物。

打开公证封存的外包装，内有一个纸质包装盒，包装盒正面有一防伪标贴，标贴左侧为二维码，右侧为“科势KESHI”标识以及电话号码。

包装盒背面有一产品说明标贴，显示产品规格：品牌为科势，产址为深圳市宝安西乡固戍下围园工业区。

打开纸质包装盒，内有一个粉色的移动电源以及配套的数据线、包装袋。

移动电源上印制有“KESHI科势雷克”的标识，制造商为深圳天顺创意科技有限公司（以下简称天顺公司）等信息。

内附记忆者公司开具的关于充电宝的发票一张。

该移动电源的外观与（2016）深证字第173988号公证书网页上展示的图片一致。

记忆者公司当庭确认该被诉侵权产品系其销售，确认上述公证书项下的“科势旗舰店”系其所经营。

深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第12911号公证书记载：宝嘉公司委托代理人于2017年5月27日在深圳市南山公证处公证员的现场监督下，登录淘宝账户，查看“已买到的宝贝”，浏览相关网页页面，显示记忆者公司的天猫网店中仍展示有被诉侵权产品的销售链接，相关的被诉侵权产品许诺销售页面显示了“月销量4737，累计评价5722，库存3581件”等信息。

（二）深圳市深圳公证处（2016）深证字第173928号公证书载明：2016年11月17日，宝嘉公司委托代理人王华永在公证人员现场监督下，登录互联网，对相关网页进行截屏、打印。

公证保全的网页打印件内容显示：智淘公司在天猫网站上开设了网络店铺“广州智淘数码专营店”并销售、许诺销售了被诉侵权产品“科势超薄充电宝苹果专用6S小巧迷你便捷6可爱移动电源10000毫安”，总销量为59711个，月销量为28476个，累计评价为21242个,库存为12060个。

深圳市深圳公证处出具的（2016）深证字第173929号公证书记载：2016年11月21日，宝嘉公司委托代理人王华永在公证处公证员成某、工作人员卢某的监督下，在深圳市福田区××大道××银行大厦1708，从快递人员处收取货物一件。

公证员成某、工作人员卢某以及宝嘉公司委托诉讼代理人王华永一同打开包裹，王华永对包裹、包裹内的物品及相关单据进行拍照。

上述行为完毕后，公证员对包裹内的物品进行了封存，封存后的物品及相关单据一起交王华永保存。

宝嘉公司当庭提交公证封存的实物，经当庭拆封，内有一个纸盒包装的产品，纸盒上显示品牌为“keshi科势”，厂址为深圳市宝安西乡固戍下围园工业区。

该外包装上有一个条形码，法庭当庭通过微信进行扫码，显示属于智淘公司；

并有一个二维码，经过扫描进去，显示为记忆者公司销售的科势正牌产品。

打开外包装，里面有被诉侵权产品一个，充电电池一个，该电池上也有“keshi科势雷克”的标识，显示制造商为天顺公司，还有发票一张（上面盖有深圳市记忆者贸易有限公司发票专用章）。

智淘公司当庭确认该被诉侵权产品系其销售，确认上述公证书项下的“广州智淘数码专营店”系其所经营。

深圳市南山公证处出具的（2017）深南证字第12911号公证书记载：宝嘉公司委托代理人于2017年5月27日在深圳市南山公证处公证员的现场监督下，登录淘宝账户，查看“已买到的宝贝”，浏览相关网页页面，显示智淘公司的天猫网店中仍展示有被诉侵权产品的销售链接，相关的被诉侵权产品许诺销售页面显示了“月销量14129，累计评价70482，库存3581件”等信息。

（三）宝嘉公司提交了两份商标查询信息显示：第16668650号“KesiKesi”商标，商标注册人为记忆者公司，核定商品项目为包括电话机套、电池、电池充电器等，注册期限自2016年5月28日至2026年5月27日。

第9784672号“科势”商标，商标注册人为刘再丰，核定商品项目为包括笔记本电脑、电池、电子字典等，注册期限自2012年9月28日至2022年9月27日。

宝嘉公司以被诉侵权产品印制的“KESHI科势雷克”标识，与记忆者公司注册的“kesikesi”商标构成近似，结合“科势”商标为记忆者公司法定代表人刘再丰持有，主张记忆者公司具有制造被诉侵权产品的行为。

另查，记忆者公司成立时间为2014年7月14日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），公司认缴注册资本为人民币50万元，法定代表人及股东均为刘再丰，经营范围为国内贸易，从事货物及技术的进出口业务、电子商务。

三、宝嘉公司专利权的保护范围以及被诉侵权产品是否落入宝嘉公司专利权保护范围的事实宝嘉公司在本案中请求保护的ＺＬ20153023××××.5号“移动电源（SPL07）”外观设计，由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图组成。

最能表现设计要点的图片是立体图。

专利图片显示，宝嘉公司专利产品整体呈较扁的圆角长方体,长宽比约2：1；

壳体分为上下两部分,上薄下厚,厚度比约为1：2；

产品左侧面下部设置有一大一小两个USB插口；

底面有一凹槽延伸至右侧面下方,槽外覆有等宽的数据线；

右侧面下部设置有一长条形开关键,开关键下方即嵌入状态的数据线插头；

背面四角处设有四个圆形垫片。

被诉侵权产品整体呈较扁的圆角长方体,长宽比约2：1,壳体分为上下两部分,上薄下厚,厚度比约为1：2；

产品正面有4个细小的指示灯；

产品左侧面下部设置有一个USB插口；

底面有一凹槽延伸至右侧面下方,槽外覆有等宽的数据线；

右侧面有一嵌入状态的数据线插头。

宝嘉公司认为，被诉侵权产品与宝嘉公司专利两者区别点仅仅属于局部细微差别或常用功能的随意位置或长短变换，尚不足以构成两者整体外观形状的明显改变，两者为相近似设计。

智淘公司、记忆者公司认为，被诉侵权产品上的指示灯、背面圆形垫片、开关、印制的文字标识等与宝嘉公司专利不同，两者属于既不相同也不相近似的设计。

原审法院经审理比对，被诉侵权产品与宝嘉公司专利具有以下相同点：两者的整体形状均为长方体薄形产品，长宽比约2：1，四个角倒圆角，壳体正面和背面的四角呈弧面倒角，上下壳体厚度比约为1：2，壳体扣接处有窄槽，侧面的壳体设有USB接口，底面有矩形槽，底部数据线一端固定，一端嵌在槽孔内，将底部整体覆盖。

两者的主要不同点在于：1.被诉侵权产品壳体正面有四个竖排细小圆形指示灯，宝嘉公司专利没有；

2.侧面的排布不同，被诉侵权产品的左侧面下部设有一较小的USB接口，宝嘉公司专利左侧面下部设置有一大一小两个USB接口，右侧面下部设置有一长条开关键；

3.被诉侵权产品的背面为光滑表面，宝嘉公司专利背面有四个圆形垫片。

总体来看，上述区别点对于整体视觉效果不具有显著影响，应当认定两者相近似。

另查，就智淘公司、记忆者公司不侵权抗辩所援引的专利权人为孙培强的ＺＬ20163002××××.2外观设计专利，经宝嘉公司提起无效宣告请求，国家知识产权局于2017年5月23日作出第32295号无效宣告审查决定书，该决定书以宝嘉公司涉案专利为对比设计，审查结论为宣告ＺＬ20163002××××.2专利权全部无效。

四、智淘公司、记忆者公司的抗辩相关事实智淘公司提出合法来源抗辩，并就此主要提交了：证据1、2017年1月13日《采购合同》（产品名称为：“全汉C7A”，数量为1050个，金额（不含税价）为113400元，交货日期为2017年1月13日）以及相关的2017年1月6日《销售出库单》、2017年1月12日《销售出库单》。

证据2、2017年2月15日《采购合同》（产品名称为：“全汉C7A”，数量为600个，金额（不含税价）为64800元，交货日期为2017年2月21日）以及相关的一张2017年2月20日《销售出库单》。

证据3、智淘公司、记忆者公司共同出具的说明：智淘公司的股东刘再航与记忆者公司的股东及法定代表人刘再丰是兄弟关系，“闻杏芳”系刘再航的妻子，“闻杏芳”的开户行为招商银行广州华景支行的62×××72银行账户系智淘公司、记忆者公司的对私收付款账户。

证据4、“闻杏芳”的上述招商银行账户的历史交易明细（2016年9月13日支付给孙培强四笔款项，合计人民币20万元）。

证据5、专利号为ＺＬ20163002××××.2的外观设计专利证书（专利名称为“移动电源（C7A）”，设计人为孙培强，申请日为2016年1月25日，授权公告日为2016年7月6日，专利权人为孙培强）以及相关的2016年9月18日《外观设计专利权评价报告》（结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷）。

记忆者公司提出合法来源抗辩，并就此提交了：证据1、2016年9月6日《采购合同》（产品名称为：“全汉C7A”，数量为500个，金额（不含税价）为54000元，交货日期为2016年9月16日）以及相关的2017年9月16日《销售出库单》、2017年1月12日《销售出库单》。

证据2、2016年10月10日《采购合同》（产品名称为：“全汉C7A”，数量为700个，金额（不含税价）为75600元，交货日期为2016年10月20日）以及相关的一张2016年10月20日《销售出库单》。

证据3、智淘公司、记忆者公司共同出具的说明：智淘公司的股东刘再航与记忆者公司的股东及法定代表人刘再丰是兄弟关系，“闻杏芳”系刘再航的妻子，“闻杏芳”的开户行为招商银行广州华景支行的62×××72银行账户系智淘公司、记忆者公司的对私收付款账户。

证据4、“闻杏芳”的上述招商银行账户的历史交易明细（2016年9月13日支付给孙培强四笔款项，合计人民币20万元）。

证据5、鑫全汉公司出具的2017年4月8日《情况说明》，内容为：案号为（2017）粤03民初210号，记忆者公司销售的型号为科势雷克的涉案移动电源系根据名称为“移动电源（C7A）”的外观设计专利权人孙培强许可，由鑫全汉公司生产供应。

宝嘉公司对智淘公司、记忆者公司提交的上述合法来源证据均不予确认。

五、宝嘉公司赔偿请求的计算依据以及维权合理支出事实宝嘉公司关于其请求的赔偿金额的计算依据陈述如下：关于成本的详细计算方式，宝嘉公司现在无法提交，但宝嘉公司认为产品的成本是人民币60元左右/件，宝嘉公司的赔偿金额是以（138-60）×2万×7个月计算得出的。

宝嘉公司主张其为本案已经支付维权合理费用如下：侵权取证的公证费人民币3200元，继续侵权取证的公证费人民币1860元（在五个案件中予以摊）；

购买侵权产品费用人民币276元；

证据调查费用人民币5万，就智淘公司、记忆者公司抗辩所涉专利提起无效宣告而支出的代理费用人民币2万元，此两项费用在六案中予以分摊。

以上事实的认定，有专利证书、专利权评价报告、专利年费缴纳凭证、公证书、被诉侵权产品、《司法鉴定意见书》、庭审笔录及当事人的陈述等在案予以证实。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20153023××××.5号“移动电源（SPL07）”外观设计专利权被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受法律保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

宝嘉公司专利设计与被诉侵权产品均为“移动电源”，二者属于同类产品。

经比对，被诉侵权产品与宝嘉公司专利设计二者整体形状均为长方体薄形产品，长宽比约2：1，四个角倒圆角，壳体正面和背面的四角呈弧面倒角，上下壳体厚度比约为1：2，壳体扣接处有窄槽，侧面的壳体设有USB接口，底面有矩形槽，底部数据线一端固定，一端嵌在槽孔内，将底部整体覆盖。

二者在细节部位：开关按钮、USB接口、背部的垫片等方面有所差别。

除此之外，二者其他外观相同。

原审法院认为，对于移动电源产品而言，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。

本案被诉侵权产品与宝嘉公司专利二者在整体形状、比例、主要设计点等设计上基本一致，一般消费者会主要关注产品具体形状和结构的设计变化，二者虽然有所区别，但上述区别点对整体视觉效果没有实质性影响，应当认定二者相近似，被诉侵权产品落入宝嘉公司专利的保护范围。

关于宝嘉公司对记忆者公司的制造侵权指控，经查，被诉侵权产品及外包装所使用了“KESHI科势雷克”、“keshi科势”等标识，结合记忆者公司经营的涉案网店名称包括“科势”二字、记忆者公司的唯一股东及法定代表人刘再丰持有“科势”注册商标、记忆者公司持有“KesiKesi”商标，以及被诉侵权产品的二维码信息等情形，足以认定记忆者公司系涉案被诉侵权产品相关商标标识的实际使用人，系被诉侵权产品的制造者。

而记忆者公司作为被诉侵权产品的制造者，其所提之合法来源抗辩，于法无据，原审法院不予采信。

关于宝嘉公司对智淘公司、记忆者公司提出的共同销售、许诺销售指控，经查，智淘公司、记忆者公司对其实际经营涉案两个网络店铺销售、许诺销售被诉侵权产品的事实均无异议，从智淘公司、记忆者公司在其合法来源抗辩所提交的证据来看，智淘公司、记忆者公司存在密切关联，其所称的对外支付款项的账户亦为同一人，故宝嘉公司关于智淘公司、记忆者公司构成共同侵权之指控，足以成立。

至于智淘公司提出的合法来源抗辩，虽然宝嘉公司在本案中未对该司提出制造侵权指控，但从智淘公司、记忆者公司的关联关系、被诉侵权产品的条形码信息以及智淘公司、记忆者公司持续侵权等情形来看，其明显存在主观过错，故其合法来源抗辩亦不能成立。

智淘公司、记忆者公司上述被诉侵权行为，均未经宝嘉公司许可，且无依法可以成立之抗辩事由，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。

关于赔偿金额的问题，经查，宝嘉公司的赔偿计算方式，明显依据不足，原审法院不予采信。

在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故原审法院根据宝嘉公司专利权的类别、智淘公司和记忆者公司侵权行为的性质、侵权持续时间长、被诉侵权产品销量特别巨大、被诉侵权产品的市场价值、宝嘉公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定智淘公司、记忆者公司的赔偿数额为人民币100万元。

宝嘉公司请求的赔偿金额的过高部分，原审法院依法予以驳回。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、智淘公司、记忆者公司即停止侵犯宝嘉公司ＺＬ20153023××××.5号专利权；

二、智淘公司、记忆者公司应在判决生效之日起十日内共同赔偿宝嘉公司经济损失及合理费用合计人民币100万元；

三、驳回宝嘉公司其余诉讼请求。

智淘公司、记忆者公司如果未能按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币44328元，由宝嘉公司负担人民币22164元，由智淘公司、记忆者公司承担人民币22164元，诉讼保全费人民币3020元，由智淘公司、记忆者公司负担。

本院二审期间，宝嘉公司提供了以下证据：证据1为宝嘉公司所获得的荣誉及关于移动电源的相关大奖汇总，拟证明宝嘉公司在移动电源领域获得荣誉；

证据2为美国苹果股份有限公司授权“苹果配件授权生产商”的授权书，拟证明宝嘉公司作为苹果公司配件授权生产商，研发涉案专利产品；

证据3为MIPOW商标信息，证据4为宝嘉公司登记信息，证据3、4拟证明宝嘉公司以MIPOW为品牌主营经营移动电源产品；

证据5为宝嘉公司授权经销商关于涉案专利对应产品的销售网页，拟证明宝嘉公司授权经销商销售涉案专利产品的价格为人民币398元；

证据6为（2019）深证字第102120号公证书，证据7为记忆者公司销售产品网页截图；

证据8为（2019）深证字第110355号公证书，证据9为智淘公司销售的产品网页截图，证据10为（2019）深证字第110353号公证书，证据6-10拟证明智淘公司、记忆者公司继续销售被诉侵权产品：1.被诉侵权产品的外观与原审被诉侵权产品外观完全一致；

2.被诉侵权产品上的外包装以及侵权产品上有“K科势”、制造商“深圳市记忆者贸易有限公司”字样；

3.智淘公司、记忆者公司销售被诉侵权产品链接的网页的左上角均有“K科势”标识，存在混同销售经营；

4.智淘公司、记忆者公司截止目前月销量高达2103台，累计评价高达10418台。

智淘公司、记忆者公司质证认为，证据1-4在一审中已经提交，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；

证据5的真实性无法确认，同时根据页面显示销售的移动电源产品，其与涉案授权设计并非一致，同样没有关联性；

证据6的真实性由法院核实，该证据指向智淘公司、记忆者公司销售的产品与一审中被诉侵权产品不同，无法证明智淘公司、记忆者公司存在继续侵权的行为。

因宝嘉公司提供的证据1-4已经在一审时提供，属于重复提供，本院对此不再予以质证；

证据5系网页打印件，未经公证，智淘公司、记忆者公司对其真实性又不予确认，本院对此不予确认；

证据6-10经过公证，其真实性予以确认，其关联性将在下文予以评述。

智淘公司注册地于2019年1月11日由广州市番禺区工商行政管理局迁入至深圳，并更名为智卉淘公司。

智卉淘公司、记忆者公司向本院申请中止审理，事实和理由如下：虽然鑫全汉公司法定代表人孙培强专利号为ＺＬ2016300××××.2的外观设计被国家知识产权局专利复审委员会于2017年5月宣告无效，但孙培强已向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该无效决定，目前该案尚未开庭审理。

此外，案外人高州市YY网络科技有限公司也于2018年5月向北京知识产权法院提起起诉，请求撤销国家知识产权局专利复审委员会第35026号无效宣告请求审查决定并判决宝嘉公司拥有的ＺＬ20153023××××.5号外观设计专利权无效，目前该案也尚未开庭审理。

上述两案均与本案判决结果有实质影响，故请求本院中止审理，待该两案审理结果生效之后再恢复审理。

经审理查明，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品的长宽比约为5:3，而不是原审法院查明的2:1，本院对此予以纠正。

原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合智卉淘公司、记忆者公司的上诉理由和宝嘉公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：本案应否中止审理；

被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

智卉淘公司、记忆者公司提出的合法来源抗辩是否成立；

智卉淘公司、记忆者公司提出的抵触申请抗辩是否成立；

原审法院确定的赔偿数额是否明显过高。

一、关于本案应否中止审理的问题宝嘉公司向原审法院提供的国家知识产权局于2016年7月21作出的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案ＺＬ20153023××××.5号外观设计专利权的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，证明了涉案外观设计专利权具有较高的稳定性；

智卉淘公司、记忆者公司提供的案外人高州市YY网络科技有限公司就国家知识产权局专利复审委员会作出的第35026号无效宣告请求审查决定向北京知识产权法院提起的行政起诉，亦证明涉案专利权具有较高的稳定性。

综上，本院认为本案没有必要中止审理。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

涉案专利设计要点体现在产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

涉案专利产品与被诉侵权产品均为移动电源，可以进行外观设计相同相近似的比对。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者的主要相同点在于：整体形状均为长方体薄形产品，长宽比约为5：3，四个角倒圆角，壳体正面和背面的四角呈弧面倒角，上下壳体厚度比约为1：2，壳体扣接处有窄槽，侧面的壳体设有USB接口，底面有矩形槽，底部数据线一端固定，一端嵌在槽孔内，将底部整体覆盖。

两者的主要不同点在于：1.被诉侵权产品壳体正面有四个竖排细小圆形指示灯，涉案专利没有此设计；

2.侧面的排布不同，被诉侵权产品的左侧面下部设有一较小的USB接口，涉案专利左侧面下部设置有一大一小两个USB接口，右侧面下部设置有一长条开关键；

3.被诉侵权产品的背面为光滑表面，涉案专利背面有四个圆形垫片。

本院认为，对于移动电源产品而言，其设计多样，整体形状、结构、主要设计点等均有较大的设计空间让设计人员进行创新性设计。

本案被诉侵权设计与涉案专利设计在整体形状、比例、主要设计点等特征上基本一致，以涉案外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者的上述区别相对于整体设计来说属于细微区别，对整体视觉效果不会产生实质性影响，原审判决据此认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，该认定并无不当，本院予以维持。

智卉淘公司、记忆者公司上诉认为被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围，理由不成立，本院不予支持。

三、关于智卉淘公司、记忆者公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题本案证据证明，记忆者公司经营的涉案网店名称为“科势旗舰店”“keshi科势旗舰店”，记忆者公司、智卉淘公司经营的涉案网店展示产品均为“科势”充电宝，宝嘉公司从记忆者公司、智卉淘公司购买的被诉侵权产品及外包装上均使用了“KESHI科势雷克”、“keshi科势”等标识，记忆者公司的唯一股东及法定代表人刘再丰持有“科势”注册商标、记忆者公司持有“KesiKesi”注册商标，智卉淘公司、记忆者公司在其合法来源抗辩中所提交的证据证明二者存在密切关联关系，其所称的对外支付款项的账户亦为同一人。

原审法院综合考虑双方当事人所提供的证据后认定记忆者公司系涉案被诉侵权产品的制造者、智卉淘公司和记忆者公司共同销售、许诺销售了被诉侵权产品，该认定并无不当，本院予以维持。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，记忆者公司系被诉侵权产品的制造者，其依法无权提出合法来源抗辩。

而且从记忆者公司、智卉淘公司提出的合法来源抗辩证据来看，其《采购合同》及《送货单》注明的产品名称为“全汉C7A”，但宝嘉公司从智卉淘公司、记忆者公司购买到的被诉侵权产品所使用的标识为“KESHI科势雷克”、“keshi科势”，两者明显不同，而且《采购合同》、《销售出库单》记载的数量以及银行账户记载的交易数额也不一致，因此智卉淘公司、记忆者公司所提供的证据不足以证明其合法来源抗辩成立。

四、关于智卉淘公司、记忆者公司提出的抵触申请抗辩是否成立的问题智卉淘公司、记忆者公司提出抵触申请抗辩，其依据为ＺＬ20153009××××.0号外观设计专利，该外观设计专利申请日为2015年4月15日、授权公告日为2015年10月28日，即宝嘉公司涉案专利申请日晚于该外观设计专利的申请日，但早于该外观设计专利授权公告日，因此，该外观设计专利构成抵触申请。

将被诉侵权产品与该抵触申请专利进行比对，虽然两者整体形状呈长方体薄形设计，长宽比约为5:3，四个角呈倒圆角，但是，该抵触申请专利无论是主视图还是后视图均显示四个角上呈明显的类“八”字形设计，被诉侵权产品并没有此设计，该设计特征对整体视觉效果影响非常明显，因此，被诉侵权设计与抵触申请设计既相同也不近似，智卉淘公司、记忆者公司提出的抵触申请抗辩不能成立。

五、关于原审法院确定的赔偿数额是否明显过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，宝嘉公司因被侵权所遭受的实际损失、智卉淘公司、记忆者公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可供参考的专利许可使用费，因此原审法院采用酌定的方式确定智卉淘公司、记忆者公司的赔偿数额，符合法律规定。

根据（2016）深证字第173988号公证书的记载，2016年11月17日记忆者公司经营的网店显示“月销量为955个，累计评价为358个，库存1755件”等信息，根据（2017）深南证字第12911号公证书的记载，2017年5月27日记忆者公司经营的网店显示“月销量为4737个，累计评价为5722个，库存3581件”等信息；

根据（2016）深证字第173928号公证书的记载，2016年11月17日智淘公司经营的网店显示“总销量为59711个，月销量为28476个，累计评价为21242个,库存为12060个”，根据（2017）深南证字第12911号公证书的记载，2017年5月27日智淘公司经营的网店显示“月销量为14129个，累计评价为70482个，库存3581件”等信息。

由此可见，智卉淘公司、记忆者公司制造、销售被诉侵权产品的数量巨大，侵权故意明显，宝嘉公司于二审期间提供的证据6，进一步证明了该事实。

故原审法院综合考虑涉案专利权的类别、智卉淘公司和记忆者公司侵权行为的性质、侵权持续时间长、被诉侵权产品销量特别巨大、被诉侵权产品的市场价值、宝嘉公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定智卉淘公司、记忆者公司的赔偿数额为人民币100万元，并无不当，本院予以维持。

智卉淘公司、记忆者公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，智卉淘公司、记忆者公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13800元，由深圳市智卉淘贸易有限公司、深圳市记忆者贸易有限公司共同负担。

本判决为终审判决。