浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终799号上诉人（原审被告）：蒋兆兵，男，1977年8月21日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：王建梅，浙江海群律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人蒋兆兵因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08民初374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蒋兆兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雅瑞公司的全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费由雅瑞公司承担。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权产品系由蒋兆兵生产、销售错误。

本案被诉侵权产品上没有吊牌，仅有“Balan”、“BALANG”字样的贴膜，眼镜店的销售人员、雅瑞公司的律师、公证人员等接触眼镜的人均有粘贴标识的可能性，雅瑞公司不能证明上述标识系蒋兆兵所粘贴，应承担举证不利的后果。

2.本案错误的源头是（2017）浙08民初98、82、81号案件的草率审理，法院在审理上述三案时既未通知蒋兆兵参与审理，也未仔细核查涉案三份公证书。

因雅瑞公司公证保全被诉侵权产品的过程严重违反公证程序，故涉案三份公证书不具有法定证明力，蒋兆兵已就此向公证机构提出复查。

3.被诉侵权标识“Balan”、“BALANG”与权利商标“Bolon”在音、形、义上存在显著区别，不构成近似。

4.即使侵权成立，被诉侵权产品的销货价款仅为1000多元，一审判决认定的赔偿数额明显有失公允。

雅瑞公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蒋兆兵的上诉请求。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.蒋兆兵立即停止生产和销售侵害“Bolon”商标专用权的商品；

2.蒋兆兵赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计10万元；

3.由蒋兆兵承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2003年7月7日，香港全可实业发展（国际）有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册第3186667号“暴龙”商标。

同年7月28日，厦门全可实业发展有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册第3192360号“Bolon”商标。

以上两商标核定使用商品类别均为第9类：光学玻璃、擦眼镜布、光学矫正透镜片、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜等。

雅瑞公司于2011年5月13日经转让取得以上两枚注册商标。

国家工商行政管理总局商标局于2013年3月29日核准“暴龙”商标续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日，核准“Bolon”商标续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2013年至2014年，雅瑞公司暴龙眼镜系列产品广告分别在湖南卫视、浙江卫视播出。

2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局在（2015）商标异字第0000029606号《第10055201号“Bolon”商标不予注册的决定》中认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“Bolon”商标为驰名商标。

一审法院在审理（2017）浙08民初98号、（2017）浙08民初82号书、（2017）浙08民初81号案件中认定如下事实：（2016）宁钟证经内字第2976号公证书、（2016）宁钟证经内字第2977号公证书及（2016）宁钟证经内字第2978号公证书证明衢州市柯城亮美眼镜店、龙游毛源昌眼镜店和龙游县明昌眼镜店销售标有“balang”字样的眼镜等事实。

衢州市柯城亮美眼镜店销售的被诉侵权产品的右镜片上方标有“Balan”字样，左镜片下方标有“BALANG”以及狼的图案；

龙游县明昌眼镜店销售的被诉侵权产品的左镜片下方标有“BALANG”字样；

龙游毛源昌眼镜店销售的被诉侵权产品的左镜片下方标有“BALANG”字样。

蒋兆兵为第4975919号“霸狼Balang”注册商标的所有权人，其授权衢州市柯城亮美眼镜店、龙游县明昌眼镜店及龙游毛源昌眼镜店为“霸狼Balang”品牌的分销商，衢州市柯城亮美眼镜店、龙游县明昌眼镜店销售的被诉侵权产品购于蒋兆兵处；

龙游毛源昌眼镜店陈述其销售的被诉侵权产品购于蒋兆兵处，由台州市椒江凯越眼镜厂出具了销售清单。

该院认为衢州市柯城亮美眼镜店、龙游县明昌眼镜店及龙游毛源昌眼镜店销售被诉侵权产品的行为构成对雅瑞公司商标权的侵害，应承担停止侵权等法律责任。

一审法院认为：本案的争议焦点在于蒋兆兵是否构成侵害雅瑞公司的商标权及应否承担侵权责任。

本案中，雅瑞公司系第3192360号“Bolon”注册商标的权利人，其注册商标专用权在有效期内，应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的，属侵害注册商标专用权的行为。

根据雅瑞公司提供的（2017）浙08民初98号民事判决书、（2017）浙08民初82号民事判决书、（2017）浙08民初81号民事判决书以及浙江省高级人民法院（2017）浙民终350号民事判决书等可以证明，被诉侵权产品与雅瑞公司第3192360号“Bolon”注册商标核定使用的商品属同类商品，被诉侵权产品上分别使用的为“Balan”、“BALANG”等标识。

蒋兆兵关于衢州市柯城亮美眼镜店、龙游县明昌眼镜店及龙游毛源昌眼镜店销售眼镜镜片上标有“Balan”、“BALANG”字样的贴膜并非其所贴，其所生产的眼镜使用的是“霸狼Balang”注册商标的抗辩意见，缺乏相应证据予以支持。

相反，雅瑞公司提供的（2016）宁钟证经内字第2976号公证书、（2016）宁钟证经内字第2977号公证书及（2016）宁钟证经内字第2978号公证书，授权委托书及销货清单等可以共同证明衢州市柯城亮美眼镜店、龙游县明昌眼镜店及龙游毛源昌眼镜店销售的眼镜上标有“Balan”、“BALANG”字样，且销售的眼镜购于蒋兆兵处，故该院对蒋兆兵的上述抗辩意见不予采纳。

同时，蒋兆兵认为其在眼镜上使用的是经合法注册的第4975919号“霸狼Balang”商标，与雅瑞公司的第3192360号“Bolon”不构成近似，故不构成商标侵权。

对此，该院认为，第4975919号“霸狼Balang”商标由“霸狼”文字和“Balang”字母两部分组成，“霸狼”起到呼叫和识别作用，是该商标的重要组成部分，而被诉侵权产品上只使用了字母“Balan”、“BALANG”标识，属于不规范使用，同时也改变了原有商标的显著特征。

“Balan”、“BALANG”与“Bolon”注册商标相比较，其主要字母的构成、排列均近似，以一般消费者的注意力易造成混淆和误认，故蒋兆兵生产、销售侵害雅瑞公司注册商标专用权的商品，构成商标侵权行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于雅瑞公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或蒋兆兵因侵权所获利益，该院综合考虑雅瑞公司注册商标的知名度、涉案商品的销售情况、蒋兆兵的经营规模、侵权性质、后果及其对侵权行为的认识程度，结合雅瑞公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额，对雅瑞公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，于2017年10月25日判决：一、蒋兆兵立即停止生产和销售侵害雅瑞公司第3192360号“Bolon”注册商标专用权的商品；

二、蒋兆兵赔偿雅瑞公司经济损失及因制止侵权支出的合理费用共计4万元，于判决发生法律效力后十日内付清；

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元，由雅瑞负担800元，蒋兆兵负担1500元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否系蒋兆兵生产、销售；

2.被诉侵权标识与雅瑞公司的涉案注册商标是否构成近似；

3.一审判赔数额是否恰当。

一、被诉侵权产品是否系蒋兆兵生产、销售根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

”本案中，雅瑞公司认为被诉眼镜系蒋兆兵生产、销售，并提供了（2016）宁钟证经内字第2976号公证书、（2016）宁钟证经内字第2977号公证书、（2016）宁钟证经内字第2978号公证书、商标使用授权书及销售清单等证据，结合衢州市柯城亮美眼镜店、龙游县明昌眼镜店及龙游毛源昌眼镜店在另案中所作的关于被诉眼镜系购自蒋兆兵处的一致陈述，以上证据已形成有效的证据链，足以证明上述三家眼镜店销售的标有“Balan”、“BALANG”字样的被诉眼镜系购于蒋兆兵处。

蒋兆兵主张被诉眼镜上标有“Balan”、“BALANG”字样的贴膜并非其所粘贴，但未能提供任何反证，故应认定被诉眼镜系由蒋兆兵生产、销售。

蒋兆兵另主张公证保全被诉眼镜的过程违反公证程序，涉案三份公证书不具有证据效力，具体体现在：公证保全申请人为雅瑞公司的代理人江苏致邦律师事务所，与公证事项无利害关系；

进行公证保全的公证员有两名，但公证书上仅有其中一人签字；

公证程序不符合《中华人民共和国公证法》有关公证管辖的规定；

公证过程未能反映现场真实情况，未在现场固定所购商品的外观特征。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”针对蒋兆兵就涉案公证程序提出的质疑，第一，因证据保全公证不涉及申请人对自身权利义务的处分，仅仅是由公证人员见证保全证据的过程，故对《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》规定的“利害关系”应作宽泛理解。

涉案公证保全的申请人系本案雅瑞公司委托诉讼代理人所在之律所，且雅瑞公司在诉讼中将三份公证书作为证据提交，充分说明其对申请公证行为的认可，故应认定该申请人与申请事项之间存在利害关系。

第二，根据《公证程序规则》第四十二条之规定，公证书由承办公证员签名。

公证机构派员外出办理保全证据公证的，虽应由二人共同办理，但由其中的承办公证员签名即可，故涉案公证书并未违反相关规定。

第三，关于公证地域管辖的规定系管理性规定，超越地域管辖范围所做的公证虽在程序上存在一定瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定的不得作为认定事实根据的非法证据，因此对涉案公证书的证据资格仍应予认定。

第四，本案公证人员陪同申请人到眼镜店购买眼镜，将所购被诉眼镜带回后拍照、封存，并在公证文书中予以完整记录，上述过程并未违反程序性规定。

蒋兆兵认为公证书不具有证据效力的上诉理由均不能成立，本院不予采信。

二、被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条第三项之规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，雅瑞公司的注册商标“Bolon”系臆造词，具有一定的显著性，且经过雅瑞公司的宣传、经营，在太阳镜商品上具有较高的知名度。

被诉侵权标识“Balan”、“BALANG”同样使用于太阳镜上，与注册商标“Bolon”相比，均以字母“B”开头，中间及结尾处均有“l”和“n”，“l”两侧分别为对称结构的“a”和“o”，故两者在主要字母的构成、排列及读音方面均较为接近，结合雅瑞公司注册商标之知名度，容易导致相关消费者的混淆误认，属于近似商标。

三、一审判赔数额是否恰当蒋兆兵实施了侵害雅瑞公司涉案商标权的行为，应当依法承担停止侵害、赔偿损失之民事责任。

对于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于雅瑞公司因被侵权受损和蒋兆兵因侵权获利的具体数额均难以确定，亦无合理的商标许可使用费可供参考，故应按照法定赔偿方式认定赔偿数额。

一审法院综合考虑雅瑞公司注册商标的知名度、涉案商标的销售情况、蒋兆兵的经营规模、侵权性质、后果及其主观状态等因素，认定赔偿数额4万元，在合理范围内，应予维持。

综上，蒋兆兵未经许可，实施生产、销售涉案侵权产品的行为，应当承担相应的侵权责任。

蒋兆兵的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由蒋兆兵负担。

本判决为终审判决。