河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终201号上诉人（一审原告）：七天酒店（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道蔚蓝海岸社区中心路3331号中建钢构大厦及中国建筑钢结构博物馆30层。

法定代表人：陈礼明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张娇，河南明治律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：浚县城镇柒天假日宾馆，经营场所河南省浚县怀禹路西段路南53号。

经营者：张爱民，男，1972年12月2日出生，汉族，住河南省鹤壁市山城区。

委托诉讼代理人：陈贵志，鹤壁市浚县黎阳街道中心法律服务所法律工作者。

上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店公司）因与被上诉人浚县城镇柒天假日宾馆（以下简称柒天宾馆）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（以下称一审法院）（2020）豫06知民初68号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。

七天酒店公司委托诉讼代理人张娇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

七天酒店公司上诉请求：1.改判一审判决第三项为柒天宾馆赔偿七天酒店公司合理开支及损失10万元;2.一、二审诉讼费由柒天宾馆承担。

事实和理由：1.一审法院事实认定有误。

首先,从公证书中可以看到,柒天宾馆属于“较大型宾馆”,经网页查询可知,柒天宾馆酒店客房有25间,并非只有几间的私人旅店。

从百度地图中也可看出,以柒天宾馆为中心,周围除柒天宾馆之外已无稍具规模宾馆,柒天宾馆在本地市场辐射广,影响大。

其次,从国家企业信用信息网上查询可知:柒天宾馆注册时间为2013年4月10日,截止至七天酒店公司提起诉讼已经营业七年之久。

柒天宾馆经营时间长,经营规模大、侵权时间久,侵权事实明确，一审法院仅因柒天宾馆经营场所位于乡镇便认定其侵权情节轻微，属认定事实不当。

2.一审法院适用法律不当。

案涉商标经七天酒店公司努力经营，具有独创性、显著性,也具有很高的辨识度和影响力,柒天宾馆明知涉案商标非其独创,仍在其门头、店招、宣传名片上使用“七天”字样,且庭审期间,对侵权事实及证据,柒天宾馆拒不承认,可见其主观攀附心理与侵权恶意明显。

故一审法院以七天酒店公司未举证证明其实际损失和柒天宾馆的违法所得,酌定柒天宾馆赔偿七天酒店公司15000元,不能起到应有的警示及示范作用,没有充分考虑柒天宾馆的经营规模大、经营期限长、主观攀附恶意大的情节。

柒天宾馆未答辩。

七天酒店公司向一审法院起诉请求判令：1.柒天宾馆立即停止侵犯七天酒店公司第20895641号“7天酒店”、第6175212号“7天连锁酒店”注册商标专用权的行为；

2.柒天宾馆立即停止实施不正当竞争行为，并变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“七天”相同或近似的文字；

3.柒天宾馆赔偿七天酒店公司经济损失及维权合理费用10万元；

4.柒天宾馆承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：七天酒店公司持有第20895641号“7天酒店”注册商标、第6175212号“7天连锁酒店”注册商标，核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

咖啡馆；

汽车旅馆等，该二商标均在有效期内。

七天酒店公司所持有的“7天”系列商标在酒店行业获得多项荣誉，具有一定知名度。

2020年4月24日，七天酒店公司的代理人王国栋与河南省宜阳县公证处公证员王某及助理公证员姜某到柒天宾馆，王国栋以普通消费者的身份向柒天宾馆工作人员询问住宿条件及价格等事宜，现场取得柒天宾馆宣传名片一张。

公证人员对柒天宾馆门头及店内情况进行了拍照，并制作了《工作记录》。

2020年9月4日河南省宜阳县公证处出具（2020）豫洛宜证内民字第968号公证书，对前述过程进行了公证。

公证照片显示，柒天宾馆的门头、玻璃门、宣传名片上均使用了“七天假日宾馆”字样。

一审法院另查明，柒天宾馆系个体工商户，经营者为张爱民，成立于2013年4月10日，经营范围为住宿服务。

一审法院认为，一、柒天宾馆是否存在商标侵权行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本案中，七天酒店公司所持有的第20895641号“7天酒店”注册商标、第6175212号“7天连锁酒店”注册商标，核定服务项目为第43类，包括旅馆、住宿、餐馆等。

柒天宾馆的经营范围为住宿服务，其提供的服务与涉案注册商标的核定服务属于同类服务项目。

涉案注册商标在旅馆服务领域已具有一定的显著性和知名度。

柒天宾馆在其宾馆的门头、店招、玻璃门、宣传名片上均使用了“七天”字样，其字形、读音、含义与七天酒店公司所持有的商标构成相同或相似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其与七天酒店公司注册商标有特定的联系。

柒天宾馆未经七天酒店公司许可，擅自将七天酒店公司所持有的注册商标的文字使用于商业活动中，侵权行为明显，故依法认定柒天宾馆的行为侵犯了七天酒店公司享有的注册商标专用权。

二、柒天宾馆是否构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法所规定的“企业名称”。

本案中，七天酒店公司第20895641号“7天酒店”注册商标、第6175212号“7天连锁酒店”注册商标，经过七天酒店公司的长期经营、宣传，在住宿服务行业中具有较高的知名度，为相关公众所知悉。

作为同行业的竞争者，柒天宾馆将“柒天”作为个体工商户的字号加以注册并使用，虽然使用的是数字大写“柒”，但在主观上具有攀附原告企业和商标知名度的故意，客观上容易使相关公众对服务提供者的身份产生误认，进而损害七天酒店公司的利益，使其不当获利。

柒天宾馆的行为违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。

三、柒天宾馆应承担何种法律责任。

本案中，柒天宾馆存在商标侵权及不正当竞争行为，依法应当承担停止对七天酒店公司注册商标专用权的侵权、并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因七天酒店公司未提供充分证据证明其因柒天宾馆侵权所遭受的损失或柒天宾馆因侵权所获得的利益，故依据相关法律规定结合七天酒店公司及其商标在行业内的知名度、柒天宾馆的主观攀附故意、经营时间、经营规模及和七天酒店公司维权合理费用，酌情确定柒天宾馆赔偿七天酒店公司损失及合理费用15000元。

根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。

柒天宾馆注册含有“柒天”字号的企业名称，极易与七天酒店公司企业名称和注册商标相混淆，容易对社会公众造成误导，因此应当停止使用含有与七天酒店公司“7天”注册商标相近似的“柒天”字样的企业字号。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，判决：一、柒天宾馆于该判决生效之日起立即停止侵犯七天酒店公司第20895641号“7天酒店”、第6175212号“7天连锁酒店”注册商标专用权的行为；

二、柒天宾馆于该判决生效之日起两个月内变更企业名称，停止使用含有“柒天”字样的企业名称；

三、柒天宾馆于该判决生效之日起十五日内赔偿七天酒店公司经济损失及合理开支15000元。

四、驳回七天酒店公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由柒天宾馆负担2000元，七天酒店公司负担300元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于一审判决确定的数额赔偿是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

七天酒店公司未提供柒天宾馆因侵权获利或者七天酒店公司因被侵权导致的损失金额，也没有提交关于商标许可使用费的证据，故一审法院适用法定赔偿并无不当。

关于赔偿金额，一审法院结合七天酒店公司知名度、柒天宾馆的主观攀附故意、经营时间、经营规模及和七天酒店公司维权合理费用酌定判决柒天宾馆向七天酒店公司赔偿15000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，七天酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1925元，由七天酒店（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。