湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终2340号上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号15B01、02、07、08、09，27B01、02、03、05、06、07、08、09房。

法定代表人：古志斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：居永和，北京市大嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：尹玖，男，1978年10月7日出生，汉族，系湖北省潜江市园林办事处堤街185号门面“星星玩具批发”经营者，住湖北省潜江市。

委托诉讼代理人：尤芳（系尹玖配偶），住湖北省潜江市。

上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）因与被上诉人尹玖侵害商标权纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2017）鄂96民初15号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人咏声动漫公司的委托诉讼代理人居永和，被上诉人尹玖的委托诉讼代理人尤芳均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

咏声动漫公司上诉请求：判令尹玖停止销售被控侵权商品并支付赔偿金1万元（人民币，下同）。

事实和理由：一审法院对湖北省潜江市文化市场综合执法支队出具的产品鉴定报告不予采信错误。

上述鉴定报告上有执法人员吴小安签名，吴小安的行为系职务行为，鉴定报告可以证明尹玖销售了被控侵权商品。

尹玖辩称，其未销售咏声动漫公司所述产品，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

咏声动漫公司向一审法院起诉请求：判令尹玖停止销售被控侵权商品并支付赔偿金1万元。

一审法院认定事实：2010年12月21日，广东咏声文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，该商标核定使用在第28类商品上，商标注册证号为第7729600号，有效期至2020年12月20日。

2014年1月21日，广东咏声文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，该商标核定使用在第18类商品上，商标注册证号为第9391548号，有效期至2024年1月20日。

2015年1月14日，广东咏声文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，该商标核定使用在第28类商品上，商标注册证号为第13241083号，有效期至2025年1月13日。

2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司经工商行政管理部门核准，变更名称为咏声动漫公司。

该公司向一审法院提起诉讼后，申请一审法院向湖北省潜江市文化市场综合执法支队调取被控侵权产品实物及行政处罚决定书等证据，一审法院依申请于2017年2月21日赴该支队调取前述证据材料，该支队仅向一审法院提供了名称为五灵守卫者的玩具实物一套、产品鉴定报告一份。

同时，湖北省潜江市文化市场综合执法支队向一审法院出具《说明》一份，载明2016年11月，咏声动漫公司的代理人居永和在该支队执法人员的陪同下，对湖北省潜江市部分商户进行检查，检查时对包括五灵守卫者等涉嫌侵权制品，代理人进行了自取并存放于该支队，故该支队不能确认一审法院调取的存放于该支队的五灵守卫者的所有者。

咏声动漫公司主张，前述名为五灵守卫者的玩具，系侵害其注册商标专用权的商品，尹玖销售该侵权产品，应当承担民事责任。

尹玖系个体工商户，成立于2015年5月14日，经营范围为玩具、日用品批发、零售。

一审法院认为，咏声动漫公司系第7729600号“”、第13241083号“”、第9391548号“”注册商标专用权人，上述商标目前处于有效期内。

咏声动漫公司在核定使用商品类别上和有效期内，享有的商标专用权受法律保护。

咏声动漫公司主张尹玖销售侵害其注册商标专用权的商品，但未能提交有效证据证明被控侵权产品确系尹玖销售等事实，故该公司对其提出的诉讼请求所依据的事实不能提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回咏声动漫公司的诉讼请求。

一审案件受理费50元，由咏声动漫公司负担。

在二审举证期限内，双方当事人均没有提交新的证据。

二审经审理查明，一审法院对湖北省潜江市文化市场综合执法支队出具的产品鉴定报告及所附照片不予采信不当。

前述证据材料上不仅有该支队工作人员吴小安的签名确认，且加盖有该支队公章，应当予以采信，本院对此予以纠正。

一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：尹玖是否销售了被控侵权商品，是否侵犯咏声动漫公司的注册商标专用权。

针对上述焦点问题，本院评判如下：咏声动漫公司在本案中明确其主张权利的注册商标是第13241083号“”，该商标由咏声动漫公司依法享有，且上述商标目前处于有效期内，依法受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

本案中，咏声动漫公司向一审法院提交了产品鉴定报告，该证据可以证明尹玖经营的“星星玩具批发”店销售了被控侵权商品“五灵守卫者”。

但经二审当庭比对，被控侵权商品并没有使用与第13241083号“”注册商标相同或者相近似的标识，故尹玖销售被控侵权商品的行为没有侵害咏声动漫公司的涉案注册商标专用权。

综上所述，咏声动漫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决虽然认定部分事实有误，但是适用法律及实体处理正确，应予维持。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广东咏声动漫股份有限公司负担。

本判决为终审判决。