福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽民终18号上诉人（原审被告）：三明开心百货有限公司，住所地福建省三明市三元区崇宁路26幢26号。

法定代表人：钟永辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄扬荣，福建合伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈娟娟，福建合伦律师事务所律师。

上诉人三明开心百货有限公司（以下简称开心百货）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民初44号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

开心百货上诉请求：1.撤销三明市中级人民法院（2017）闽04民初44号民事判决，依法改判驳回张裕公司一审的诉讼请求；

2.本案一、二审案件受理费均由张裕公司承担。

事实和理由：（一）开心百货在2016年12月底已经不再销售“卡斯特·解百纳”干红葡萄酒，一审法院判决开心百货立即停止侵权行为没有事实依据。

开心百货在2012年1月19日仅向福州海峡糖酒批发市场的友顺副食品商行进货“卡斯特·解百纳”干红葡萄酒礼盒8盒（每盒2瓶），因该商品销量很差，直到2016年2月31日止才全部卖完，其中包括张裕公司购买的1盒，此后没有再进货，所以开心百货现在并没有再销售“卡斯特·解百纳”干红葡萄酒，不管该葡萄酒是否属于商标侵权的商品，开心百货至少目前是不存在侵权行为的。

（二）一审法院判决开心百货赔偿张裕公司损失25000元，认定事实错误和适用法律错误，应依法改判驳回张裕公司的赔偿请求。

1.开心百货作为商品销售者，不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，且该商品是开心百货合法取得，不应承担赔偿责任。

开心百货销售的“卡斯特·解百纳”干红葡萄酒是从福州市友顺副食品商行进货的，该酒也有具体的生产制造商，当时并不知道该商品存在商标侵权。

开心百货也提交了供货者的《商品调拨单》以及供货者的信息，因此不管该葡萄酒是否属于侵犯商标权的商品，开心百货均不应承担赔偿责任。

2.退一步讲，即使开心百货要承担赔偿责任，其赔偿数额也应该按照其获得利益的384元来确认。

张裕公司的实际损失无法确定，应依法按照开心百货所获得利益确定。

从开心百货提供的《商品销售汇总报表》看，其总共销售八盒，获得利益为384元。

所以，一审法院酌情确定赔偿数额为25000元，没有任何事实和法律依据，有失公平公正。

3.张裕公司提供的市场调查费发票没有具体调查对象，调查地点等，并不能证明是针对此次侵权行为进行的调查，同时该发票出具时张裕公司已经结束对涉案销售行为的调查。

张裕公司提供的公证费发票没有具体公证对象，无法证明是针对被控侵权产品作的公证。

且张裕公司在全国范围内作类似的市场调查和公证，其发票存在多次诉讼使用的可能。

所以张裕公司提供的市场调查费和公证费与本案没有关联性。

张裕公司未作答辩。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令开心百货立即停止侵害张裕公司注册商标专用权的行为；

2.判令开心百货赔偿张裕公司经济损失6万元；

3.判令开心百货赔偿张裕公司因制止侵权行为而支付的合理费用5068元；

4.由开心百货承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年4月14日，注册人烟台张裕集团有限公司“解百纳”商标经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第33类商品上，商标注册号为1748888号，有效期至2012年4月13日，2011年12月30日核准有效期续展至2022年4月13日。

2012年4月27日，“解百纳”注册商标被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司向张裕公司出具《授权书》一份，授权张裕公司使用第1748888号“解百纳”注册商标，并授权张裕公司可以以自己的名义对侵犯授权商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜。

2016年10月20日，张裕公司的调查人员在江苏省南京市秦淮公证处公证员的监督下，到开心百货的经营场所，以68元的价格购买了标有“卡斯特·解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一盒（2瓶），盒身标注的灌装生产商为常州古运河酿酒有限公司、常州市鸿飞食品厂，并现场取得购物小票一张，公证人员对所购商品予以封存。

江苏省南京市秦淮公证处对上述行为予以公证，并出具了（2016）宁秦证民内字第4181号公证书。

经庭审比对，涉案商标的后半部分与张裕公司主张的商标两者读音、字义完全相同，字形亦无明显差别，所标注厂家信息，并非来源于张裕公司。

一审法院认为，张裕集团是第1748888号“解百纳”注册商标的商标权人，其专用权受法律保护。

未经权利人许可，任何人不得在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

烟台张裕集团有限公司授权张裕公司使用涉案商标，并可以自己的名义对侵犯授权商标专用权的行为进行调查取证、提起诉讼。

经庭审比对，被控侵权商品葡萄酒的盒身正面标贴显著位置处标有“解百纳”文字，与涉案第1748888号“解百纳”文字商标相同，足以造成消费者混淆和误认。

因此，法院认定被控侵权商品是假冒张裕公司注册商标的商品。

开心百货承认涉案侵权商品是其销售，但提供的证据尚不足以证明所销售的被控侵权商品系合法取得，故其来源合法抗辩不能成立。

因涉案“解百纳”商标知名度高，开心百货经营规模较大，且销售的葡萄酒为与民生相关商品，理应比普通消费者具有更高的注意义务，其在进货时对于非商标权人或商标权人授权生产的带有“解百纳”字样的葡萄酒属于侵权商品应当是明知的，故开心百货应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

由于本案中无法查清开心百货的获利或张裕公司的损失，故法院依法适用法定赔偿，根据张裕公司“解百纳”商标的声誉、开心百货侵权行为的性质、范围、商品的价格、数量、维权的合理费用等因素酌情确定为25000元（含维权合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、三明开心百货有限公司自判决生效之日起立即停止侵害烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；

二、三明开心百货有限公司自判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司损失人民币25000元（含维权合理费用）；

三、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费1427元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担878元，三明开心百货有限公司负担549元。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院另查明，开心百货成立于2008年4月1日，注册资本400万元，经营范围是经营商场。

本院认为，烟台张裕集团有限公司是第1748888号“解百纳”注册商标的权利人，该商标核定使用商品为第33类，其合法权益受相关法律保护。

张裕公司经烟台张裕集团有限公司授权许可使用该商标。

被控侵权产品上突出使用的“卡斯特·解百纳”标识与涉案商标近似，属于在相同商品上使用近似的商标，且因涉案商标知名度较高，故前述使用行为容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，原审法院认定被控侵权产品侵犯涉案商标权正确。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，开心百货是被控侵权产品的销售商。

开心百货主张其不知道销售的是侵害涉案商标权的商品，且被控侵权产品是向福州海峡糖酒批发市场的友顺副食品商行进货的，具有合法来源。

对此，开心百货在原审中提交了所谓案外人福州市海峡糖酒批发市场的“友顺副食品商行”的《商品调拨单》，但其未提交原件予以核对，张裕公司对该证据的真实性也有异议，所以该调拨单的真实性无法确认。

而且，开心百货也没有提交证据证明该案外人“友顺副食品商行”是真实存在的经营主体。

再加上该调拨单中未体现与“卡斯特·解百纳干红葡萄酒”相关的品名，亦不能证明与涉案葡萄酒存在关联性。

故现有证据无法证明被控侵权产品系由“友顺副食品商行”提供给开心百货的。

另外，开心百货是规模较大的商场经营主体，且被控侵权的葡萄酒是关系民生的商品，其在进货时理应尽到合理的审查注意义务，故开心百货有关不知道销售的是侵害涉案商标权的产品的主张显然也不能成立。

开心百货主张其在2016年12月底就已经不再销售涉案葡萄酒，并提供《商品销售汇总报表》证明，但该报表系开心百货单方制作，在没有其他证据予以佐证的情况下，不足以证明其不再销售涉案葡萄酒。

所以，原审判决开心百货承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

开心百货有关其在2016年12月底已经不再销售涉案葡萄酒以及其不知道销售的葡萄酒系侵权产品且有合法来源等上诉理由，事实和法律依据不足，不能成立。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”鉴于本案现有证据无法确定张裕公司因被侵权所受到的损失或开心百货因侵权所获得的利益，也没有可以参照的商标许可使用费，本案应适用定额赔偿方式确定赔偿数额。

虽然张裕公司在一审中提交的调查费和公证费发票因真实性无法确认而未予采纳，但因开心百货的侵权行为，张裕公司实际支出了购买侵权产品的费用、律师费、公证费等，这些费用均是张裕公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，根据前述法律规定，该费用应由开心百货负担。

综合考虑涉案商标的知名度、开心百货侵权行为的性质和情节、张裕公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，原审法院确定本案赔偿数额为25000元（含合理费用）是适当的。

开心百货有关原审判赔数额过高、其无需承担张裕公司维权合理费用等上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。

综上所述，开心百货的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人三明开心百货有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　张丹萍二〇一八年一月三十一日书　记　员　　陈　楚附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。