文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终45号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄育展，男。
辩护人：薛国超，广东广和律师事务所律师。
辩护人：李慧芳，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：黄某滔，男。
上列上诉人因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。
现押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人黄育展、黄某滔等犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月1日作出（2017）粤0307刑初3182号刑事判决。
宣判后，原审被告人黄育展、黄某滔提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，第6281379号“”及第8640547号“iPhone”注册商标权利人均为苹果公司（APPLEINC.），核定使用商品均为第9类，包括手提电话等，且均在注册有效期限内。
2017年年初，被告人黄育展将回收的旧款苹果手机及电池、手机壳等配件交由被告人黄某滔等人进行清洗拆换，之后由黄育展将翻新后的手机销售牟利。
2017年3月16日，公安人员根据线索在深圳市龙岗区南湾街道南岭村某某花园B2栋2J房内抓获被告人黄育展和黄某滔，并当场缴获多部苹果手机及用于翻新的手机配件、电池及翻新工具一批，同时还查获了14份送货单。
经权利人认定，现场缴获的手机中有107部系假冒苹果注册商标的商品，上述手机后盖上均有“”和“iPhone”标识。
经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，被查获的107部手机的价值按被侵权产品市场中间价计算共计385566元。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：抓获经过、物证照片、检查笔录、提取笔录、扣押清单、投诉书、商标注册证、未授权证明、权利人委托代理人出具的鉴定报告、证人詹某某、黄某某、谢某某的证言及辨认笔录、涉案财产价格认定结论书、送货单、公安机关出具的情况说明、现场勘验检查笔录、两名被告人的供述及辩解。
一审法院认为，被告人黄育展、黄某滔无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，结伙在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，非法经营数额为385566元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立。
在共同犯罪中，被告人黄育展系组织者，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；
被告人黄某滔起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。
关于本案非法经营额的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，现场虽缴获了送货单，但被告人黄育展、黄某滔对送货单上记载的内容前后供述不一致，无法查实该送货单上的销售金额是否与侵权产品有关，故该部分金额不能认定为涉案侵权产品的实际销售金额。
在无法查实侵权产品实际销售平均价或无标价的情况下，只能按照被侵权产品市场中间价认定本案的非法经营额。
辩护人提出现场缴获的107部手机的价值应按实际销售价格认定的辩护意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳；
其提出苹果公司出具的涉案产品真伪鉴定无效的辩护意见，经查，苹果公司虽然不是法定的鉴定机构，但其作为注册商标的权利人有权对是否属于其公司授权生产、销售的商品进行认定，其出具的真伪鉴定并非真正意义上的鉴定结论，而是属于被害单位出具的书证，该证据符合法律规定应予确认，一审法院对于辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
公诉机关提出的量刑建议有理，一审法院予以采纳。
为维护国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人黄育展犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2020年6月15日止。
罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。
）二、被告人黄某滔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2018年9月15日止。
罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。
）三、随案移送的假冒苹果手机107部、苹果旧手机7部、手机壳110个、手机屏幕20个、手机半成品7个、手机电池250个及加工工具及配件一批，予以没收处理。
宣判后，原审被告人黄育展、黄某滔向本院提起上诉。
黄育展请求撤销一审判决，依法减轻处罚并适用缓刑。
其理由如下：一、一审法院认定涉案非法经营数额有误，应当予以纠正。
上诉人认为本案该107部手机作为未销售的侵权产品，其价值应当按照标价计算即共计177850元，而非385566元。
二、一审法院量刑过重，依法应当对上诉人减轻刑罚。
首先，上诉人在本案中系从犯，只是起辅助作用，依法应当从轻、减轻处罚。
其次，上诉人归案后能如实供述所犯罪行，悔罪态度好，从社会危害性及人身危害性考虑，均是作为从轻处罚上诉人的因素。
再次，上诉人有当庭自愿认罪情节，依法应当从轻处罚。
上诉人黄育展的辩护人提出如下辩护意见：一、一审法院认定涉案非法经营数额有误，应当予以纠正。
本案107部手机作为未销售的侵权产品，其价值应当按照标价计算即共计177850元，而非385566元。
二、上诉人黄育展存在从轻处罚情节。
上诉人当庭认罪、悔罪，其社会危害性不大。
黄某滔请求撤销一审判决，依法减轻处罚并适用缓刑。
其理由如下：一、一审法院认定涉案非法经营数额有误，应当予以纠正。
上诉人认为本案107部手机作为未销售的侵权产品，其价值应当按照标价计算即共计177850元，而非385566元。
二、一审法院量刑过重，依法应当对上诉人减轻刑罚。
首先，上诉人归案后能如实供述所犯罪行，悔罪态度好，从社会危害性及人身危险性考虑，均是作为从轻处罚上诉人的因素。
其次，上诉人有当庭自愿认罪的情节，依法应当从轻处罚。
经审理查明，一审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、鉴定结论、勘验、检查笔录及照片、证人詹某某、黄某某、谢某某等的证言及辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人黄育展、黄某滔犯假冒注册商标罪行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄育展、黄某滔无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒了“”、“”两种注册商标，非法经营数额达人民币385566元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，上诉人黄育展组织翻新和销售假冒注册商标的侵权手机，起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。
上诉人黄某滔起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。
关于上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于本案非法经营数额的认定，本案中，上诉人黄育展在侦查阶段、一审阶段对于《送货单》、手机微信图片均予以否认，在二审中又主张以《送货单》、手机微信图片上记有“仿”字的价格计算金额；
上诉人黄育涛在侦查阶段供述称现场查获的《送货单》为上诉人黄育展所写，在一审中其又称没看过《送货单》。
二上诉人的供述前后矛盾，极不稳定。
且现场查获的《送货单》上均未记有“仿”字，送货单、微信图片上亦未注明手机具体型号，无法与现场查获的手机一一对应，不能证实系现场查获手机的销售价格或标价，综上，本院对现场查获的送货单、微信图片上注明的销售价格不予采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
一审法院按照被侵权产品市场中间价认定本案的非法经营额为人民币385566元正确，本院予以确认。
二上诉人关于一审法院认定非法经营数额有误的上诉意见，本院不予采纳。
二、两上诉人称其如实供述罪行，仅是法律规定的酌情从轻处罚情节。
一审法院已经综合考虑两上诉人犯罪的事实、性质、情节等因素对两上诉人在法定量刑幅度内分别进行量刑，且具体刑罚符合罪刑相适应原则，在无其他法定减轻处罚情节的情况下，两上诉人再次要求从轻处罚、适用缓刑的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。