浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终804号上诉人（原审被告）：中山市维尔奇灯饰有限公司，住所地广东省中山市古镇镇同兴路59号中山市万维LED灯饰广场D区553。

法定代表人：童国千，总经理。

委托诉讼代理人：张旵，公司员工。

被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。

法定代表人：王耀海，董事长。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人中山市维尔奇灯饰有限公司（以下简称维尔奇公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民初614号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

维尔奇公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人赔偿欧普公司10000元。

事实和理由：一审法院认定事实错误，判决上诉人赔偿40000元明显过高。

涉案外观设计专利的创新性不高，上诉人属于微小企业经营规模极小，涉嫌侵权产品的销售量很少，实际获利只有几千元，一审以公证取证时上诉人在天猫网店的销售量推算认定年销售额不符合客观事实；

上诉人是一家以销售为主的企业，涉嫌侵权产品是外购，并非上诉人生产，欧普公司起诉后，上诉人即停止采购和销售。

欧普公司辩称：一审法院根据公证保全的证据判决赔偿40000元并不高，应予维持；

若二审法院降低赔偿额，将不利于保护欧普公司答辩人的知识产权和创新发展。

请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司述称：一审判决关于天猫公司的认定事实清楚，适用法律正确。

维尔奇公司提出的销售数量的认定问题确实存在，一审法院这种推导认定有一定的机械性，请法院酌情裁判。

欧普公司向一审法院起诉请求判令：1．维尔奇公司、天猫公司立即停止侵权；

2．维尔奇公司赔偿欧普公司经济损失人民币20万元；

3．维尔奇公司销毁用于制造涉嫌侵权产品的模具；

4．维尔奇公司承担欧普公司因制止侵权而产生的合理开支；

5．维尔奇公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年10月24日，中山市欧普照明股份有限公司向国家知识产权局申请一项“吸顶式荧光灯具（秋韵系列）”外观设计专利，设计人为王耀海，于2007年9月12日取得授权，专利号为ＺＬ20063007××××.9。

2012年10月23日，欧普公司经国家知识产权局核准，受让成为专利权人。

该专利年费缴纳至2016年10月23日。

2016年4月28日，欧普公司向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，该公证处公证后出具（2016）沪徐证经字第3260号公证书，载明：当日申请人的委托代理人翟立娜在公证人员见证下，使用该公证处提供的清洁计算机，浏览了天猫网“金幻旗舰店”店铺页面，显示该店铺展示有“led吸顶灯圆形浪漫温馨主卧室灯简约现代时尚刻意灯灯具灯饰”商品，促销价为159元，共有“秋韵紫48直径24w三色温”和“秋韵灰48直径24w三色温”两种颜色，其月销量为50，累计评价为185。

翟立娜在线订购了一件该商品，支付了货款159元，指定收货地址为上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室。

同年5月4日，翟立娜在公证人员见证下，在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室收取包装完好的快递包裹一个，拆开后内有灯饰及相关配件，公证人员拍照封存后将物品交翟立娜带回。

经当庭开拆该公证实物，其内所附产品安装说明书上标有“维尔奇”标识。

天猫公司提交的后台查询信息显示，被诉侵权产品在其网页发布的时间为2015年7月23日，于2016年6月27日被删除。

一审庭审中，欧普公司明确要求以维尔奇公司的侵权获利作为赔偿计算依据，经一审法院释明后，其表明若获利无法查明，可按法定赔偿方式确定赔偿金额。

维尔奇公司确认天猫网上“金幻旗舰店”系由其开设经营；

确认被诉侵权产品由其销售；

确认“秋韵紫48直径24w三色温”和“秋韵灰48直径24w三色温”两种颜色除透明边缘部分略有不同之外，其他相同；

确认被诉侵权产品安装说明书上的“维尔奇”系其注册商标；

自述天猫公司证据中显示被诉侵权产品于2015年7月23日上架属实；

自述利润率低于30%。

另查明，维尔奇公司成立于2013年4月11日，注册资本为人民币100万元。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

天猫网系由天猫公司经营。

一审法院认为，本案被诉侵权行为发生于涉案专利保护期内，欧普公司依法享有起诉的权利。

欧普公司主张被控侵权产品采用了与授权外观设计相同的设计，维尔奇公司、天猫公司对此均未提出异议，该院经审查后确认被控侵权产品采用了与授权外观设计相同的设计，认定被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。

维尔奇公司在涉案专利保护期内，未经允许自行采购配件进行组装并通过网络公开展示、销售，属于制造、许诺销售、销售侵权商品的行为，侵害了欧普公司所享有专利权，依法应当承担相应侵权责任。

因涉案专利保护期现已届满，进入公有领域，故对欧普公司要求维尔奇公司停止侵权、销毁模具，要求天猫公司删除侵权商品链接的诉讼请求不予支持，但维尔奇公司仍应就其侵权行为承担相应赔偿责任。

关于维尔奇公司应承担的赔偿金额，本案中，欧普公司要求按维尔奇公司侵权获利计算，但该院经审查后认为，在案证据虽在一定程度上反映了维尔奇公司的销量，但其准确数量仍属不明，且亦无证据表明维尔奇公司单件产品的利润，故维尔奇公司因侵权所获利润无法查明。

该院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案专利的创新程度、被控侵权行为的规模等因素确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2006年10月24日，授权公告日为2007年9月12日，保护期现已届满；

2．侵权商品在涉案网店发布的时间为2015年7月23日，于2016年6月27日被删除；

3．侵权商品在其网店的销售价格为159元，月销量为50，累计评价为185；

4．欧普公司为本案维权进行了公证证据保全，且必然需要支出差旅费等维权合理费用。

该院确定维尔奇公司应承担的赔偿金额（含维权合理费用）为人民币40000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十二条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年8月30日判决：一、维尔奇公司于判决生效之日起十日内赔偿欧普公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；

二、驳回欧普公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由维尔奇公司负担2580元，由欧普公司负担1720元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一审判决维尔奇公司赔偿欧普公司40000元是否合理适当。

维尔奇公司认为其实际获利只有几千元，且其并未生产侵权产品，实际销售时间不到一年，在收到欧普公司起诉后立即停止了销售，一审判决赔偿40000元明显过高。

经查，一审判决在认定事实部分只是根据欧普公司提交的证据保全公证书，客观地表述了维尔奇公司在天猫网店上销售侵权产品的数量和价格，并作为在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时所考虑的因素之一，而非直接按照该事实确定维尔奇公司的实际获利额并据此决定本案赔偿数额；

一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案专利的创新程度和权利状况、被诉侵权行为的规模和时间、欧普公司的维权成本等因素，确定维尔奇公司应承担的赔偿金额（含维权合理费用）为40000元，并无不当，故维尔奇公司认为一审判决认定事实错误和赔偿数额过高的理由不足。

至于维尔奇公司上诉认为其销售的侵权产品属于外购，并非其自己生产，一审判决认定其制造侵权产品属认定事实错误的问题，由于维尔奇公司在涉案专利保护期内，未经权利人许可自行采购配件进行组装并通过网络公开展示、销售侵权产品，一审认定其构成制造、许诺销售、销售侵权商品的行为，亦无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。

维尔奇公司要求改判的上诉理由不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人中山市维尔奇灯饰有限公司负担。

本判决为终审判决。