福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终1077号 上诉人（原审被告）：莆田市荔城区永盛手机店，经营场所福建省莆田市荔城区镇海街道文献东路857号两坎店面。

经营者：吴佐林，男，汉族，1978年9月27日出生，住福建省仙游县。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层，组织机构代码73881866-9。

法定代表人：李正良，该公司董事长。

上诉人莆田市荔城区永盛手机店（下称永盛手机店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（下称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初670号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人永盛手机店的经营者吴佐林到庭参加诉讼，被上诉人源德盛公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

永盛手机店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费由源德盛公司负担。

事实和理由： 一审法院未能确认上诉人收到开庭传票的情况下，予以缺席审理，程序违法，本案应发回重新审理。

根据专利法第七十条的规定，上诉人是善意的行为，不应承担赔偿责任。

首先，上诉人从事手机及其配件的零售，并非手机配件的制造、生产商，不存在制造或者生产侵权产品的行为。

其次，被诉侵权产品是上诉人向VIVO公司批发购买手机时，VIVO公司以手机赠品的方式提供给上诉人，上诉人是在不知道涉产品是未经专利权人许可而制造并售出的情况下获得该产品的。

VIVO公司作为国内知名的手机制造、销售商，上诉人完全有理由相信其提供的产品有合法进货途径，亦不存在侵犯专利权的行为，因此上诉人才对其提供的赠品予以销售。

最后，上诉人作为手机及配件的零售商，就生产经营需要向VIVO公司购进手机和获得赠品是合法的途径，并不清楚该产品存在专利侵权。

上诉人向VIVO公司购进手机时，VIVO公司提供了自拍杆作为赠品，上诉人将进一步向VIVO公司取证，从而还原当时购进手机及VIVO提供赠品自拍杆的事实。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即停止销售侵犯原告实用新型专利权的ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”商品的行为；

2．判令被告赔偿原告经济损失3万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3．判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利权人按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。

源德盛公司上述实用新型专利共有13项权利要求，源德盛公司在本案中主张保护权利要求1、权利要求2。

上述两项权利要求的具体内容为：1、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2、根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2016年11月2日，衢州君达企业管理咨询有限公司向衢州市华夏公证处申请证据保全公证。

11月4日，衢州君达企业管理咨询有限公司的委托代理人林瑶琴来到位于福建省莆田市荔城区镇海街道文献东路的“中国移动4G手机连锁卖场永盛店”，购买了自拍杆一个，并取得了“收款收据”一张。

衢州市华夏公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年1月6日，衢州市华夏公证处出具了（2017）浙衢市证经字第55号公证书。

庭审中，经现场拆封、比对，被控侵权产品为一种自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；

载物台上设有一缺口；

夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；

伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

据此可判定被控侵权产品的全部技术特征落入源德盛公司实用新型专利的保护范围。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

该法第十一条第一款还规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，被控侵权产品的全部技术特征落入原告实用新型专利的保护范围，制造、销售该产品的行为均构成专利侵权行为。

永盛手机店未经原告许可，擅自销售侵犯源德盛公司专利权的产品，侵犯了源德盛公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等相应的法律责任。

源德盛公司要求永盛手机店立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

关于侵权赔偿的确定，因源德盛公司的实际损失和永盛手机店因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定损害赔偿数额。

一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及源德盛公司为制止侵权已支出的各项费用等因素，酌定永盛手机店应赔偿源德盛公司经济损失15,000元（含合理费用）。

永盛手机店经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告莆田市荔城区永盛手机店立即停止对原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司享有的“一种一体式自拍装置”（ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权的侵害，即立即停止销售侵权产品；

二、被告莆田市荔城区永盛手机店应于判决生效之日起七日内赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失15000元；

三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担50元，被告莆田市荔城区永盛手机店负担500元。

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

综上所述，永盛手机店的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　蔡　伟 代理审判员　　贾晓燕 二〇一八年二月十二日 法官助理孙艳 书记员陈平 附本案适用法律法规条文 《中华人民共和国专利法》 第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。