四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终61号上诉人（一审被告）：四川索安机电工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区航空路6号丰德国际广场1-3幢5楼。

法定代表人：彭新宇，总经理。

委托诉讼代理人：罗金龙，四川岷山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雍元，四川岷山律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：滕友珍，女，1970年3月19日出生，汉族，住山东省济南市长清区。

委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：眉山市彭山区市政园林绿化服务中心（原眉山市彭山区市政园林管理局），住所地四川省眉山市彭山区南街148号。

法定代表人：张萍，主任。

委托诉讼代理人：邓智拓，四川林志律师事务所律师。

上诉人四川索安机电工程有限公司（以下简称四川索安公司）因与被上诉人滕友珍、眉山市彭山区市政园林绿化服务中心（以下简称彭山园林绿化服务中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1403号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。

上诉人四川索安公司的委托诉讼代理人罗金龙、雍元，被上诉人滕友珍的委托诉讼代理人牟迅，被上诉人彭山园林绿化服务中心的委托诉讼代理人邓智拓到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

四川索安公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1403号民事判决第一项、第二项并依法改判；

2.维持四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1403号民事判决第三项；

3.上诉费用由二被上诉人承担。

其主要的事实与理由为：一、一审法院法律适用错误，彭山园林绿化服务中心才是本案的实际侵权人，应承担侵权赔偿责任。

1.专利法明确规定的是任何个人或单位未经权利人许可，都不得实施其专利，并未规定为了“公益项目”可以侵害他人专利权，虽然彭山园林绿化服务中心招标的路灯工程属于公共项目，但是若要使用他人的专利权产品，也应按照专利法之规定，获得权利人的许可。

2.案涉工程系政府采供项目，应按照招标投标法、工程建设项目货物招标办法的规定，不能就招标内容指定专利、商标等，但彭山园林绿化服务中心的招标公告及比选文件，反映出其在招标时制定了路灯样式、尺寸、材质��功率。

彭山园林绿化服务中心的招标意志决定了案涉路灯产品的外观要求，故实际侵权人为彭山园林绿化服务中心。

3.即使四川索安公司在对中标工程项目施工时因生产订购环节出现侵权，但其仅仅因投标时未对权利人享有知识产权的产品加以甄别而侵权，属于主观过失导致行为具有违法性，在本案侵权过程中仅仅是次要、从属地位，故其应承担次要责任。

4.虽然在比选过程中，四川索安公司作出了某种承诺，但该承诺是按照招标人即彭山园林绿化服务中心的要求使用的格式文本，其不应具有法律效力。

5.四川索安公司在对任何单项工程施工前，均将相关材料报送彭山园林绿化服务中心验收，其验收合格后才能施工，故在对本案侵权灯具安装使用时，也得到了彭山园林绿化服务中心的验收许可。

在最终验收时，彭山园林绿化服务中心也未对此提出任何异议，故其对侵权的内容和结果应作为责任人承担相应责任。

二、一审法院对侵权所得的事实认定错误。

依据专利法的相关规定，对于赔偿损失的确定，应当根据权利人因侵权受到的实际损失或侵权人因侵权行为获益大小而确定，不能确定的，人民法院才能酌情裁量。

就本案而言，若认定四川索安公司具有侵权行为，其侵权获益是可以确定的，本案讼争的189套灯具的费用为338310元，依据四川索安公司向彭山园林绿化服务中心提供的单项结算报告，案涉的189套灯具结算价格为2100元/套，即总额为396900元，故就侵权灯具而言，四川索安公司获利为58590元。

所以，一审认定赔偿数额为20万元过高。

被上诉人滕友珍辩称：1.一审认定事实清楚，法律适用正确。

2.本案是四川索安公司向案外人交付图纸加工定做构成侵权行为，本质上属于制造行为，应当承担制造、销售的侵权责任。

3.关于赔偿数额，一审法院酌定20万元，符合专利法的相关规定，本案涉案工程总额110万元左右，按照四川索安公司15-20%获利计算，加上权利人维权支出，一审法院酌定20万元合情、合理、合法。

被上诉人彭山园林绿化服务中心辩称:1.一审认定事实清楚，法律适用正确，二审法院应当维持。

2.我方不存在以不合理条件限制、排斥包括四川索安公司在内的潜在投标人的行为。

3.我方不存在侵权或者与四川索安公司共同侵权的行为。

4.我方提供路灯设计图纸的行为与四川索安公司侵权行为不存在包括因果关系在内的任何关联性。

5.我方就四川索安公司专利侵权的行为不存在任何过错。

滕友珍向一审法院起诉请求：判令四川索安公司、彭山园林绿化服务中心立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存产品，销毁制造侵权产品所用的专用模具，赔偿滕友珍经济损失及其为制止侵权的合理支出共计61.5万元。

一审法院认定事实：中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）于2013年5月8日颁发ZL201230633681.7号《外观设计专利证书》，外观设计名称为“景观路灯（LED-J131）”，设计人为刘道泉，专利权人为济南三星灯饰有限公司（以下简称济南三星公司），申请日期为2012年12月17日。

2014年4月21日，该外观设计专利的专利权人变更为滕友珍，该专利处在有效期内。

根据该外观专利附图片或照片显示，该专利为路灯，其外观特征为：A、底座与灯杆均为棱柱体，底座略粗于灯杆；

B、灯头位于灯杆顶部，整体呈银杏叶状且内部中空；

C、灯头外侧��设有间隔的内凹槽，叶片外侧左右部分的内凹槽分布对称。

2014年8月29日，彭山园林绿化服务中心在《四川日报》招标比选网（网址：××）上发布了“彭山县城市路灯改造工程施工比选公告”，建设地点为彭山县城区，项目包含滨江路及公安局广场城市路灯改造、政府后门庭院灯改造和新增中杆灯。

项目报名时要求比选申请人在四川日报招标比选网上报名并购买比选文件。

四川索安公司作为投标人，参与了本次招投标并中标。

2014年11月4日，彭山园林绿化服务中心（发包方）与四川索安公司（承包方）签订《彭山县城市路灯改造工程合同》（以下简称《工程合同》），约定工程名称为“彭山县城市路灯改造工程”，工程承包范围及内容为“详见施工图及工程量清单”，合同中选价1104907元且建设期间不因材料价格和相关费用变化而调整发（承）包单价，最终支付金额以审计局审定金额为准（合同总价包括措施项目费、规费、税金、人工、材料、机具等全部费用），工期于2015年3月9日至2015年6月7日共90日历天，并载明四川索安公司应“保证完成工程量清单、施工图纸和项目布局图规定的全部内容”。

该《工程合同》附有“彭山滨河路LED庭院灯设计”，名称为“银杏”（PD/ZD3926），产品描述中灯杆总高为4米，并载明路灯图片、灯头图片及设计尺寸等信息，根据该路灯图片可知，其外观为由柱体底座、灯杆及顶部呈银杏叶形状的中空灯头组成。

庭审中，四川索安公司及彭山园林绿化服务中心一致陈述，该“银杏”设计施工图系由彭山园林绿化服务中心提供，且该设计施工图包含在发布于《四川日报》招标比选网的比选文件中。

四川索安公司陈述，为完成工程项目，其按照彭山园林绿化服务中心的图纸要求，向案外人订购施工所需的路灯产品，于2015年5月5日与案外人中山市威晟灯饰有限公司（以下简称中山威晟公司）签订《订货合同》。

该合同中载明货物名称“H4米庭院灯”，数量189套，单价1790元，总价338310元，货物“规格”中显示图片可以见，路灯的整体图片、灯头图片及其具体设计尺寸；

该图片显示路灯外观为由柱体底座、灯杆及顶部中空银杏叶形状的灯头组成。

2015年6月26日，中山威晟公司向四川索安公司开具“灯具”发票。

2015年6月15日，四川索安公司向工程监理���位四川金鼎建设监理咨询有限公司提交建筑材料报审表，报审表中载明材料名称为“庭院灯杆”，材料来源为中山威晟公司。

”，数量为177，使用部位为滨江路。

2016年4月18日，经滕友珍向山东省济南市泉城公证处（以下简称泉城公证处）申请，2016年4月21日，公证员张某、公证辅助人员方永文与滕友珍的委托代理人徐长乐来到四川省眉山市彭山区滨江大道二段路的“滨江路景观公园”，徐长乐使用拍照设备对该公园沿江道路周边及该公园沿江两侧路灯的相关情况进行拍摄，取得照片十四张；

后又使用公证处提供的数码摄像机和公证员提供的手机对该公园沿江道路周边及该公园沿江两侧路灯的相关情况进行拍摄，取得视频文件共二个。

拍摄完成后，在泉城公证处由公��员对数码摄像机中的上述视频文件以刻录数据光盘的方式刻录至DVD光盘上，刻录完成后由公证员对其进行密封。

2016年6月12日，泉城公证处就此次证据保全出具（2016）济泉城证经字第17459号《公证书》。

庭审中，一审法院当庭对（2016）济泉城证经字第17459号《公证书》及其所附照片进行查看。

照片显示，涉案被控侵权的路灯位置为滨江大道二段附近的滨江路景观公园，从照片中可以看出被控路灯外观特征为：a、底座及灯杆均为棱体，底座略粗于灯杆；

b、灯头位于灯杆顶部，整体呈银杏叶状且内部中空；

c、灯头外侧面设有间隔的内凹槽，叶片外侧左右部分的内凹槽分布对称。

四川索安公司、彭山园林绿化服务中心对于上述路灯产品共计177只、系涉案招投标项目中施工安装的不持异议。

另查明，2016年7月23日，山东众成清泰律师事务所向济南三星公司出具金额为10000元的“律师费”发票（发票号：12362001）。

四川索安公司成立于2003年1月8日，经营范围包括：房屋建筑工程、消防设施工程、机电设备安装工程、城市及道路照明工程、防腐保温工程、建筑智能化工程等。

彭山园林绿化服务中心系事业单位法人，成立于1994年6月25日。

一审法院认为，涉案外观设计专利合法有效，滕友珍作为涉案外观设计专利的权利人，有权对侵害涉案外观设计专利的侵权行为提起本案诉讼。

关于被控侵权路灯是否落入诉争外观专利的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款关于外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简��说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计之规定，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条关于人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似之规定，及第十一条第一款关于人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断之规定，第二款第一项关于产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响之规定，授权外观设计专利及被控侵权产品均为路灯，该类产品均由灯杆及灯头组成，且灯头通常为设计重点。

通过庭审中的比对，被控侵权产品的外观特征与涉案外观设计专利附图所呈现的专利产品的外观特征均为底座、灯杆及呈中空银杏叶形状的灯头，其中特征b与B、c与C相同，a与A仅在灯杆的棱角度有细微区别，从整体外观观察并无实质性差别，且该细微区别并不影响二者整体性极为近似的事实，故该院认为被控侵权产品已落入滕友珍外观设计专利权的保护范围。

关于两被告的行为性质及是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

因此，判断两被告行为是否构成侵权，则首先应当明确两被告的行为性质及行为方式。

关于四川索安公司是否实施制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

本案中，四川索安公司辩���被控侵权产品的生产销售方均为中山威晟公司，其并未实施滕友珍所诉称的侵害行为。

该院认为，四川索安公司作为施工方，为完成路灯改造工程，向案外人订购涉案路灯产品，且在订购过程中提供设计图纸并于合同中明确载明路灯的款式、外观等，在没有证据表明案外人在履行订货合同过程中能够决定并影响路灯产品外观设计特征时，应当认定四川索安公司的订购意志决定了该路灯产品的外观及产品最终成形；

而四川索安公司为了施工目的，通过案外人完成路灯款式的生产加工，其行为性质符合专利法意义上的制造行为，故该院认定四川索安公司实施了制造被控侵权产品的行为。

四川索安公司在实施产品制造行为后，并非为自己使用，而是将涉案路灯安装于施工路段，并依约与工程发包方结算价款，实现了将路灯产品有偿转让给合同相对方的交易行为，达到获��利润的营利性目的，因此，四川索安公司的上述行为应当属于专利法意义上的销售行为。

基于上述认定，该院对于四川索安公司辩称系案外人实施制造、销售行为，不予支持。

至于“许诺销售”行为，前述销售行为已经实际发生，则许诺销售行为不宜再单独作出认定，而本案中滕友珍并无证据证明四川索安公司还实施了其他许诺销售行为，故该院对于滕友珍有关许诺销售的诉讼主张不予支持。

关于彭山园林绿化服务中心提供涉案设计施工图的行为等，是否与四川索安公司构成共同实施制造、销售行为的问题。

一审法院认为，虽然彭山园林绿化服务中心在招标比选文件中，公开设计施工图并指定所需路灯的样式，但并没有证据表明其具有引诱、唆使、鼓励、帮助投标人实施专利的侵权故意或恶意，因此彭山园林绿化服务中心的行为不构成教唆、帮助他人实施专利侵权行为；

彭山园林绿化服务中心作为发包人与中标人四川索安公司签订《工程合同》时，即使提供了路灯样式的设计施工图，但其作为管理职能部门，为履行公共管理职责，围绕市政公共设施所进行的路灯改造工程招标及工程项目的管理使用，并不具有专利法意义上的“为生产经营目的”，因而其行为不符合法律所规定的为生产经营目的而实施专利；

彭山园林绿化服务中心作为路灯改造工程的发包方，最终依约取得路灯的所有权，系产品使用方，而依照法律规定，实施专利的行为，并不包括使用外观设计专利产品，因此彭山园林绿化服务中心对产品的使用行为，不属于实施专利，亦不符合构成共同实施制造及销售行为的法律要件。

综上，一审法院认为，四川索安公司未经专利权人许可，制造、销售落入诉争外观专利保护范围的路灯产品，构成侵权；

而对于彭山园林绿化服务中心而言，其行为不构成侵权。

关于民事责任承担的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害专利权，应当依照本法承担侵权责任，承担侵权责任的方式包括停止侵害及赔偿损失等，承担侵权责任的方式可以合并适用。

四川索安公司应当就其侵犯滕友珍享有的专利权的行为，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

因彭山园林绿化服务中心并不构成侵权，则滕友珍诉请主张其应当承担连带责任，于法无据，该院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失���定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

滕友珍未举证证明其所遭受的损失或侵权人的侵权获利，故该院综合考虑涉案专利类型、侵权行为的性质、影响、侵权产品数量、四川索安公司经营规模及范围、合同中标价格及订货价格、四川索安公司实施侵权行为的主观状态、滕友珍为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为20万元。

滕友珍还主张应立即销毁库存的侵权产品并销毁制造涉案侵权产品所需的专用模具，但其并未举证证明除涉案的已经安装完毕的路灯产品外，四川索安公司尚有库存及其数量，也并未就制造涉案侵权产品所需的灯头模具具有唯一性予以说明并举证证明，而涉案的路灯产品早已作为公共设施投入实际使用，且判令四川索安公司停止制造、销售侵权路灯产品并赔偿损失已足以起到制止侵权行为的目的，故对于滕友珍的上述主张，该院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、判决生效之日起，���川索安公司不得制造、销售侵害滕友珍201230633681.7号外观设计专利权的路灯产品；

二、判决生效之日起十五日内，四川索安公司赔偿滕友珍经济损失及合理开支20万元；

三、驳回滕友珍的其余诉讼请求。

如四川索安公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9950元，由滕友珍负担3950元，四川索安公司负担6000元。

本院二审诉讼期间，四川索安公司提交的证据为：第一组：招标公告、比选邀请书、招标工程量清单、设计图纸、投标总价及分项表、《工程合同》、中选通知书。

证明目的：1.彭山园林绿化服务中心违反招投标法，应为侵权主体。

2.四川索安公司仅对工程价款进行投标，没有改变招标公告及文件的实质内容，不应承担侵权责任。

第二组：《订货合同》、工作联系函、移交清单、验收单、审计确认书、投标总价及分项表、47张发票，拟证明四川索安公司获利58590元。

四川索安公司称上述证据来源于政府招标采购网，且除部分发票外，大多数在一审中已经提交，并坚持一审意见。

滕友珍质证意见为：1.第一组证据第6项、第二组证据第1项、编号第42-47页的发票，一审已经提交并质证，坚持一审意见。

2.5张发票真实性没有异议，关联性有异议，其认为发票上项目名称没有指名灯具型号，显示的时间也和本案工程开工、竣工时间矛盾。

3.对其他证据的真实性和关联性均有异议。

彭山园林绿化服务���心质证意见为：1.对第一组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，其中，招标公告、比选邀请书、《工程合同》的内容恰好证明我方并没有限定或指定任何专利产品，我方不是侵权主体，与四川索安公司证明目的相反。

工程量清单只是对工程比选前的概算，是对量的确认。

设计图纸，中标通知书属于比选招标文件组成部分，不能证明我方是侵权主体，更不能证明四川索安公司是在任何受引诱、强迫的情况下进行的侵权。

2.第2组证据除了审计确认书，其他证据均不认可。

认为不是原件，对证据的三性均不予认可。

彭山园林绿化服务中心提交的证据为：第一组：事业单位法人证书、眉彭编发[2017]36号《中共眉山市彭山区委机构编制委员会关于区市政园林局承担行政职能事业单位改制试点实施���案的批复》，证明目的：眉山市彭山区市政园林管理局更名为眉山市彭山区市政园林绿化服务中心。

第二组：《四川省政府投资工程建设项目比选文件》，证明目的：1.案涉路灯改造工程项目比选工作依法公开进行。

2.彭山园林绿化服务中心不存在以不合理条件限制、排斥潜在投标人的情况。

第三组：《彭山县城市路灯改造工程施工比选申请书》、《比选申请人承诺函》。

证明目的：1.四川索安公司认可比选规则，并自愿参加。

2.四川索安公司就路灯改造工程可能存在的知识产权风险系明知并承诺自愿承担相应风险。

四川索安公司的质证意见为：1.对第一组证据的三性没有异议。

2.第二组证据有缺漏，未提交的部分即能证明彭山园林绿化服务中心就是侵权主体。

3.对第三组证据真实性没有异议，但该证据并不能排除彭山园林绿化服务中心侵权主体的地位。

滕友珍质证意见为：1.对第一组证据的三性无异议。

2.对第二组、第三组证据的真实性不做评判。

其称对于彭山园林绿化服务中心是否承担责任，认可一审法院的判决。

滕友珍在二审中未提交新的证据材料。

本院认定如下：四川索安公司所提交的除47张发票（其中5张在一审中提交）外的证据均为复印件且大多数在一审中已经举证、质证，不再作为二审新证据予以认定。

关于发票证据，因其上未载明项目名称、灯具型号且部分发票出具的时间与本案工程开工、竣工时间不一致，故对其真实性、关联性、证明力不予认可。

本院对彭山园林绿化服务中心提交的证据的真实性予以认可，对其关联性及证明力将结合本案其他证据、事实进行综合评判。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院另查明，中共眉山市彭山区委机构编制委员会于2017年9月20日印发眉彭编发[2017]36号《中共眉山市彭山区委机构编制委员会关于区市政园林局承担行政职能事业单位改制试点实施方案的批复》，同意眉山市彭山区市政园林管理局更名为眉山市彭山区市政园林绿化服务中心。

还查明，四川索安公司向彭山园林绿化服务中心递交的《彭山县城市路灯改造工程施工比选申请书》、《比选申请人承诺函》中载明：1.四川索安公司按比选规则规定的要求承包本次工作内容。

2.四川���安公司已详细审核全部比选规则及其有效补充文件，知道必须放弃提出含糊不清或误解问题的权利。

3.四川索安公司已仔细阅读上述条文，也深知上述承诺可能带来的风险和后果。

另在《四川省政府投资工程建设项目比选文件》第一部分的《比选邀请书》第六条第（2）项中，四川索安公司还承诺“比选被邀请人发生与本比选范围内知识产权纠纷与业主无关”。

还查明，2017年6月20日，眉山市彭山区审计局出具的《建设工程结算审计确认书》载明，本案所涉路灯改造工程“送审造价”为938510.31元，“造价核减”136926.22元，“确认造价”为801584.09元。

四川索安公司、彭山园林绿化服务中心及眉山市彭山区审计局均在上述确认书上加盖各自公章，并由其负责人和经办人签章。

本院认为，二审的争议焦点是：一、被上诉人彭山园林绿化服务中心是否共同实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；

二、一审法院判赔金额是否恰当。

一、关于被上诉人彭山园林绿化服务中心是否共同实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品行为的问题。

本院认为，被上诉人彭山园林绿化服务中心不存在侵权或共同侵权行为。

理由如下：（一）从一审、二审查明的案件事实看，彭山园林绿化服务中心与四川索安公司系路灯改造工程承包关系，并非路灯买卖或采购关系，故四川索安公司承包该项工程后，在采购相关产品时，应当按照其在招投标时的申请、承诺尽到其合理的注意义务。

(二)涉案工程发包后，彭山园林绿化服务中心并未介入案��路灯的制造、销售或许诺销售，亦未通过引诱、唆使、鼓励或帮助方式，指定或要求四川索安公司从案外人中山威晟公司采购路灯改造工程所需灯具。

2015年5月5日，四川索安公司与中山威晟公司签订《订货合同》，所需灯具的技术参数、数量等均由四川索安公司确定，中山威晟公司按双方的约定向四川索安公司交付所需灯具并向四川索安公司开具灯具发票，故上述合同的签订与履行均与彭山园林绿化服务中心无关。

（三）彭山园林绿化服务中心虽然提供了路灯设计效果图，但该行为与四川索安公司的侵权行为无因果关系。

因路灯改造工程系彭山园林绿化服务中心基于城市美化亮化之公益目的采用公开比选方式实施，采用“包工包料”形式进行，路灯采购渠道、采购方式、采购价格等均由四川索安公司自主决策、自负盈亏。

四川索安公司采��侵权路灯系自身选择的结果，亦与彭山园林绿化服务中心无关。

（四）彭山园林绿化服务中心不存在以不合理条件限制、排斥潜在投标人的情形。

1.路灯改造工程施工招标方案经彭山区发改局审核批准并下达实施计划，比选方案亦依法备案，比选系公平、公正、公开进行。

2.《四川日报》招标采购网发布的“彭山县城市路灯改造工程施工比选公告”、依法备案的《四川省政府投资工程建设项目比选文件》均未载明任何限定或指定专利、商标、品牌、原产地或供应商的内容。

3.彭山园林绿化服务中心基于城市亮化美化、整洁规范之公益目的向四川索安公司提供灯具设计效果图的行为具有正当性和合法性，即使可能涉及他人专利权事宜，彭山园林绿化服务中心作为合理使用方亦无恶意，且已就路灯改造工程施工可能涉及的知识产权风险予以了充��提示，四川索安公司在《四川省政府投资工程建设项目比选文件》、《比选邀请书》中也表明深知承诺可能带来的风险和后果，同时，同意比选被邀请人发生与本比选范围内知识产权纠纷与彭山园林绿化服务中心无关。

（五）彭山园林绿化服务中心对四川索安公司的侵权行为无过错。

第一、彭山园林绿化服务中心作为路灯工程发包方以及案涉路灯的合理使用人，在不具有专利法意义上“为生产经营目的”的情况下，并不负有设计图纸或方案是否涉及专利权的审查义务，也不具有在工程施工验收环节审核路灯是否侵犯他人专利权的权利和义务。

第二、彭山园林绿化服务中心发布的《四川省政府投资工程建设项目比选文件》“第一部分比选邀请书”第六条已明确“比选被邀请人发生与本比选范围内知识产��纠纷与业主方无关”，四川索安公司在审核研究后提交了比选申请书及比选申请人承诺函，表明其已知晓并自愿承担项目可能存在知识产权风险。

第三、四川索安公司作为路灯改造工程的中标人，应严格按照比选文件及《工程合同》的约定履行工程货物采购、安装、施工等义务，其中应当包括依法采购符合专利法规定的合格灯具。

换言之，审核鉴别案涉路灯是否侵权系四川索安公司作为生产经营主体及路灯改造工程合同履约方应尽的责任和义务。

综上，一审法院关于彭山园林绿化服务中心不存在侵权或共同侵权行为的认定正确，本院予以维持，上诉人四川索安公司的该项上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。

二、关于一审法院判赔金额是否恰当的问题。

本院认为，一审诉讼中，滕友珍未举证证明其所遭受的损失或侵权人的侵权获利，四川索安公司亦未提交案涉工程的成本核算、获利数额等证据，一审法院在难以查清侵权人获利或权利人遭受损失的情形下，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条的相关规定酌情确定赔偿金额并无不妥。

但本院同时认为，本案所涉路灯改造工程最终经审计的“确认造价”为801584.09元，而其中构成专利侵权的灯具只是路灯改造工程之中的一个部分，其获利金额有限，故本院综合考虑涉案专利类型、侵权产品数量、侵权范围、权利人合理费用并结合案涉工程的“确认造价”等因素确定四川索安公司赔偿滕友珍经济损失及合理开支共计10万元，一审法院判赔金额偏高，本院予以调整。

综上，四川索安公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1403号民事判决第一项，即“本判决生效之日起，被告四川索安机电工程有限公司不得制造、销售侵害原告滕友珍201230633681.7号外观设计专利权的路灯产品”；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1403号民事判决第二项、第三项，即；

“本判决生效之日起十五日内，被告四川索安机电工程有限公司赔偿原告滕友珍经济损失及合理开支20万元”、“驳回原告滕友珍的其余诉讼请求”；

三、变更四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1403号民事判决第二项为：本判决生效之日起十五日内，四川索安机电工程有限公司赔偿滕友珍经济损失及合理开支10万元”；

四、驳回滕友珍的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费9950元，由滕友珍负担3950元，四川索安机电工程有限公司负担6000元；

二审案件受理费4300元，由四川索安机电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。