湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终40号上诉人（原审被告）：潮州市潮安区彩塘镇雅凯不锈钢制品厂，住所地广东省潮州市潮安区彩塘镇骊塘一村工业区南北大道中段。

经营者：杨应锐，男，1969年3月27日出生，汉族，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：郑梦娜，广东铭扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张春雷，男，1962年2月11日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。

被上诉人（原审原告）：武汉乐帮厨房用品有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道418号中奇大厦4层A房。

法定代表人：张春雷，董事长。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄克宗，湖北得伟君尚律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：熊涛，湖北得伟君尚律师事务所律师。

原审被告：长沙市雨花区湖南高桥大市场东成不锈钢制品商行，住所地湖南省长沙市雨花区湖南高桥大市场家电城**栋*******号。

经营者：刘东俊，男，1983年8月17日出生，汉族，住广东省揭西县。

上诉人潮州市潮安区彩塘镇雅凯不锈钢制品厂（简称雅凯制品厂）因与被上诉人张春雷、武汉乐帮厨房用品有限公司（简称乐帮公司）、原审被告长沙市雨花区湖南高桥大市场东成不锈钢制品商行（简称东成商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1967号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知上诉人雅凯制品厂的委托诉讼代理人郑梦娜，被上诉人张春雷和乐帮公司共同的委托诉讼代理人黄克宗到庭接受询问，原审被告东成商行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加询问。

本案现已审理终结。

雅凯制品厂上诉请求：1.撤销原判，改判驳回二被上诉人的诉讼请求；

2.判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与涉案外观设计在色彩、形状、透气孔、底部、标签、高度、直径等特征上存在明显差异。

涉案专利实质上毫无新颖性可言，该产品的许多细节属于现有设计、惯常设计，并无独特之处；

2.一审法院确定的赔偿额没有事实和法律依据。

被上诉人仅仅提交了单方制作的价格表，没有提供其他证据证明其遭受的损失，且涉案产品出货量小，价格低。

因此对于二被上诉人的损失应当根据专利权的类型、侵权行为的性质、持续时间等情节及销售所得综合考虑后才能确定。

张春雷、乐帮公司共同辩称：一审法院所判赔偿数额与我方诉请赔偿额相比已经很低了，我方损失远不止这些。

张春雷、乐帮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雅凯制品厂停止生产、销售、许诺销售侵害张春雷第201330432184.5号外观设计专利权产品的侵权行为，立即销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切广告宣传、样品等材料，销毁用于生产侵权产品的生产模具及工具；

2.判令东成商行立即停止销售侵害张春雷第201330432184.5号外观设计专利权产品的侵权行为，立即销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切宣传、样品等材料；

3.判令两被告共同赔偿两原告经济损失人民币20万元；

4.判令两被告共同向两原告支付为制止侵权支付的合理费用（截至2016年11月11日该费用累计为11200元，最终以法院判决日之前实际发生的全部合理费用为准）；

5.本案诉讼费由两被告共同承担。

庭审中，原告明确截至2017年9月20日，合理维权开支为13400元。

事实和理由：张春雷自主开发“电蒸笼底座”产品，于2013年9月6日向国家知识产权局申请外观设计专利，于2014年5月21日获得专利授权，专利号为ＺＬ20133043××××.5。

张春雷取得专利权后，授权乐帮公司按照专利设计生产及销售产品。

2016年初，原告发现雅凯制品厂未经其同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与原告专利相同的电蒸笼底座，发现东成商行大量销售雅凯制品厂生产的侵权产品，2016年10月28日，原告公证保全了雅凯制品厂生产并许诺东成商行销售的涉案侵权产品。

两被告的上述行为侵犯了原告专利权，给原告造成重大经济损失，应依法承担赔偿责任，为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼。

一审法院认定事实：专利号为ＺＬ20133043××××.5，名称为“电蒸笼底座”的外观设计专利，专利权人为张春雷，专利申请日2013年9月6日，授权公告日2014年5月21日。

专利说明书载明：本产品名称为电蒸笼底座，通过快速加热出蒸汽对食物进行加热，有蒸、炖、煮多种用途。

其设计要点为电蒸笼底座内部正中央形状是由节能圈同笼身结合而成，电蒸笼底座外部是笼身同塑料底盘结合而成。

立体图最能表明本产品设计要点。

该专利最近的年费缴费日为2017年3月3日。

2015年11月3日，国家知识产权局出具的该专利评价报告载明，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计如下图所示：立体图主视图后视图俯视图仰视图左视图涉案专利权人张春雷系乐帮公司的法定代表人，该公司成立于1995年7月26日，经营范围包括厨具、家用电器、机电设备、汽车美容产品、洗车机械设备生产、销售等。

张春雷口头授权乐帮公司使用其专利生产电蒸笼底座产品，并提交了乐帮公司于2016年9月至2017年6月期间向其客户欧阳远腾、周建华（梁龙贵）销售电蒸笼的送货单，以及上述客户向张春雷支付货款的银行交易明细清单。

2016年11月8日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2016）鄂琴台内证字第33384号公证书。

该公证书记载：申请人张春雷的委托代理人柯皓向该处申请对购买侵权商品的行为及过程进行保全证据公证。

2016年10月28日，公证员肖某、公证人员邵某与柯皓一道来到位于湖南省长沙市高桥大市场新家电百货城24栋108-109号的“东成不锈钢”商铺，柯皓以普通消费者身份，以总计288元的价格向店内一名中年女性店员购买了其店内销售的“凯丽佳”牌电蒸笼的底座一件和“凯丽佳”牌电蒸笼一套，并取得了该商店出具的盖有“长沙市东成批发商行业务专用章”的收据及“刘东俊”的名片一张。

购买行为结束回到公证处后，邵某对所购买的商品进行了拍照。

随后进行密封。

申请人购买的商品以及收据、名片原件均留存于申请人处。

原告为该公证支付了公证费920元。

另查明，雅凯制品厂系2010年1月4日注册的个体工商户，经营范围为生产、销售不锈钢制品。

东成商行系2007年8月3日注册的个体工商户，经营范围为百货、不锈钢品销售。

雅凯制品厂在庭审中认可东成商行销售的涉案产品系由其制造并向东成商行供货。

一审法院认为，张春雷作为ＺＬ20133043××××.5外观设计专利的专利权人，该专利目前有效，其合法权益应受法律保护。

关于乐帮公司的诉讼主体资格，根据查明的事实，张春雷作为乐帮公司的法定代表人，其在庭审中认可口头授权乐帮公司使用涉案专利生产电蒸笼底座产品，并提交了关于口头授权的情况说明，且乐帮公司与客户间就电蒸笼产品的供货和转账凭证相互印证，据此可以认定乐帮公司经张春雷授权使用涉案专利制造相关产品的事实，故乐帮公司作为涉案专利实施许可的被许可人即利害关系人，有权提起本案诉讼。

本案中，被诉侵权产品为电蒸笼底座，与涉案外观设计专利产品为相同产品。

经比对，被诉侵权产品具有以下特征：1.电蒸笼底座的内部中央形状是节能圈与笼身结合；

2.电蒸笼底座外部是笼身同塑料底盘结合；

3.电蒸笼底座整体呈圆形，侧面有电源线接口，底座一侧贴有标签，底座两侧有两个把手，把手上有防烫保护层，底座内部节能圈上放置有突起圆筒。

被诉侵权产品与原告外观设计在整体视觉效果上无差异，二者构成相同，被诉侵权产品落入了原告专利权的保护范围。

根据（2016）鄂琴台内证字第33384号公证书记载，被诉侵权产品系购买于位于长沙市高桥大市场新家电百货城24栋108-109号的“东成不锈钢”商铺，该店铺字号与东成商行字号相同，公证书附件中的名片为东成商行的经营者刘东俊，货单上加盖了东成商行的印章，且东成商行在庭审中对其销售行为予以认可并提出合法来源抗辩，故认定东成商行实施了销售被诉侵权产品的行为。

被诉电蒸笼底座的标签、说明书上均印有“制造商潮安区彩塘镇雅凯不锈钢制品厂”、“厂址广东省潮州市潮安区彩塘镇骊一工业区”的字样，雅凯制品厂在庭审中认可被诉侵权产品系其制造并向东成商行销售，据此，认定雅凯制品厂实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

两被告的上述行为构成对原告ＺＬ20133043××××.5外观设计专利权的侵犯。

原告关于要求两被告停止侵权的诉讼请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，予以支持。

原告还要求雅凯制品厂停止许诺销售行为，销毁尚未销售的侵权产品、广告宣传和样品材料、生产模具，东成商行销毁尚未销售的侵权产品、宣传和样品材料，但均未提交相关证据予以证明，故对上述诉请不予支持。

关于两被告是否应当承担侵权赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，东成商行在庭审中陈述其销售的被诉侵权产品系从雅凯制品厂购入，雅凯制品厂对其陈述予以认可。

一审法院认为，雅凯制品厂在庭审中已明确表示涉案侵权产品系由其销售给东成商行，且涉案侵权产品上的标签及说明书上均印有“制造商潮安区彩塘镇雅凯不锈钢制品厂”字样，故根据现有证据可以认定涉案侵权产品系由雅凯制品厂销售给东成商行。

东成商行作为一般的经销商，通常情况下，其主观上很难分辨其销售的产品是否涉及专利侵权，且原告亦未提交证据证明东成商行在销售涉案侵权产品时明知该产品侵权，故东成商行的合法来源抗辩成立，可以免除赔偿原告经济损失的责任。

关于雅凯制品厂赔偿数额的确定。

一审法院认为，本案中，原告损失及被告获利均无直接证据予以证明，本案符合定额赔偿的条件。

关于合理费用，除律师费和公证费外，其他费用的票据均不能证明与本案的对应性，故对合理费用中的律师费和公证费部分予以支持。

综合考虑原告专利权的类型、侵权人侵权的性质、过错程度、经营规模、经营地址、经营范围等因素，对原告诉请的赔偿金额予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、第七十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决如下：（一）雅凯制品厂（经营者杨应锐）立即停止制造、销售侵害张春雷、乐帮公司ＺＬ20133043××××.5外观设计专利权的电蒸笼底座；

（二）东成商行（经营者刘东俊）立即停止销售侵害张春雷、乐帮公司ＺＬ20133043××××.5外观设计专利权的电蒸笼底座；

（三）雅凯制品厂（经营者杨应锐）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张春雷、乐帮公司经济损失50000元；

（四）雅凯制品厂（经营者杨应锐）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张春雷、乐帮公司合理维权开支10920元；

（五）驳回张春雷、乐帮公司的其他诉讼请求。

案件受理费4468元，由雅凯制品厂（经营者杨应锐）负担2468元，张春雷、乐帮公司负担2000元。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

二审期间，经本院询问，对一审法院查明的事实，双方当事人均没有提出异议。

经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见、原卷材料及询问情况，本案二审争议焦点为：（一）被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认定外观设计专利是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常情况下，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对于外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本院将被诉侵权设计和涉案外观设计的整体视觉效果进行比对，在充分考量电蒸笼正常使用时容易被直接观察到的部位，以及包括雅凯制品厂所主张的颜色、透气孔、底部、标签、高度、直径等在内的区别设计特征的情况下，本院认为，被诉侵权设计和涉案外观设计相同。

首先，从授权公告的文件可知，涉案外观设计专利未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计，因此两者的颜色是否相同或者近似不予考虑。

其次，雅凯制品厂所主张的透气孔、底部、标签、高度、直径等区别特征，都属于电蒸笼领域的惯常设计，对整体视觉效果产生的影响尚不足以否定被诉侵权设计和涉案外观设计相同。

据此，本院认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

至于雅凯制品厂所主张的涉案外观设计专利部分属于公知设计，不具备新颖性。

本院认为，雅凯制品厂没有提交证据证明涉案外观设计专利属于公知设计，也未提交对比文件作现有设计抗辩，且专利的效力并不属于民事侵权诉讼的审查范围，故对该上诉意见不予支持。

关于一审所判赔偿数额是否合理的问题。

本案中，张春雷、乐帮公司的损失及雅凯制品厂的获利均无直接证据予以证明。

合理费用除律师费和公证费外，其他费用的票据均不能证明与本案的对应性，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权人侵权的性质、过错程度、经营规模、经营地址、经营范围等因素，对权利人诉请的赔偿金额予以部分支持，最终确定雅凯制品厂赔偿张春雷、乐帮公司经济损失50000元，合理维权开支10920元并无不当，应予维持。

综上所述，雅凯制品厂的上诉请求不能成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1323元，由上诉人潮州市潮安区彩塘镇雅凯不锈钢制品厂负担。

本判决为终审判决。