四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终31号上诉人（原审被告）：自贡市高新区红源副食店，住所地四川省自贡市高新区南湖俊景*幢第*层107铺。

经营者：杨群，女，1971年1月26日出生，汉族，住四川省威远县。

委托诉讼代理人：张庭源，男，1972年10月31日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区，系杨群丈夫。

被上诉人（原审原告）：友臣（福建）食品有限公司，住所地福建省晋江市紫帽浯垵村。

法定代表人：游铃华，董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

上诉人自贡市高新区红源副食店（以下简称红源副食店）因与被上诉人友臣（福建）食品有限公司（以下简称友臣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1138号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月31日公开开庭进行了审理。

上诉人红源副食店委托诉讼代理人张庭源到庭参加诉讼。

被上诉人友臣公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红源副食店上诉请求：1.撤销一审判决。

2.一审判决对上诉人的量责畸重，请求重新依法认定责任。

3.请求依法查明友臣公司的损失数额以及合理开支。

主要事实和理由：1.红源副食店销售的被控侵权产品有合法来源。

2.友臣公司有故意钓鱼之嫌。

3.友臣公司在本案中起诉的合理开支并非本案一案的开支。

4.红源副食店为守法经营且小本薄利，一审法院未尽到以人为本的原则作出公正判决。

友臣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

友臣公司向一审法院起诉请求：1.判令红源副食店立即停止侵犯友臣公司专利（专利号：ＺＬ20123055××××.1）的行为，即立即停止销售涉案肉松饼包装袋；

2.判令红源副食店销毁全部在售及库存的涉案肉松饼包装袋；

3.判令红源副食店赔偿友臣公司经济损失及为制止侵权所付出的公证费、调查费律师费等合理费用共人民币60000元（其中律师费10000元、公证费10000元）。

一审法院认定事实：友臣公司于2012年11月16日就名称为“食品包装袋（金丝肉松饼）”的外观设计向中华人民共和国国家知识产权局提出申请，于2013年4月10日获得外观设计专利授权公告，专利号为ＺＬ20123055××××.1。

目前该专利为有效状态。

该外观设计专利的设计要点在于产品的形状、图案、色彩及其结合。

主要设计要点为：A.主体形状为横长方形，两侧边缘收口位置分别呈梯形向外展开；

B.主视图中心位置有三列竖向的文字图案排列，中间文字较大、两侧文字较小，四周透明，可映衬出产品后视图上的图案和色彩;C.主视图左上角有一个金色商标标志图案，右下角有一行较小的横向文字图案；

D.后视图中心有一个透明的呈向左倾斜的椭圆图案，椭圆图案四周为长方形的亮红色区域，后视图横向分布有多行文字图案，右上方有一个“生产许可”标志。

在该专利证书的简要说明中载明,请求保护的外观设计包含有色彩。

2015年9月12日，在福建省刺桐公证处公证员及辅助人员见证下，友臣公司的委托代理人黄维聪来到红源副食店经营的门店内，以消费者的身份在该店购买了友臣肉松饼一箱，并在该店取得购物收款收据一张。

收据中载明的品名为“肉松饼”、金额79元。

公证人员将上述被诉侵权产品密封后，交友臣公司自行保管。

2015年10月13日，福建省刺桐公证处为上述购买过程，出具了（2015）闽泉桐证内字第4151号公证书。

一审庭审中，法庭当庭查看了公证书所附图片及四川省自贡市中级人民法院移送的公证封存的被诉产品包装袋照片。

包装袋外观特征在于：a.横向长方形包装袋，两侧边缘收口位置分别呈梯形向外展开；

b.正面中心位置有三列竖向的文字图案排列，中间文字较大、两侧文字较小，四周透明，可映衬出包装袋背面的图案和色彩;c.正面左上角有一个红底白色友臣商标图案，右下角有一行较小的横向文字图案；

d.背面中心有一个透明的呈向左倾斜的椭圆图案，椭圆图案四周为长方形的浅红色区域，包装袋背面横向分布有多行文字图案，右上方有二维码黑白方形图案、“闽台特产”红色方形图案、“正宗友臣”红色方形印章图案，包装袋背面底部偏右位置有较小的“生产许可”标志。

此外，被诉侵权的包装袋上有“扫背面二维码辩真伪”、“3A2015082535”等字样。

在庭审中，将被控侵权产品与友臣公司提交的友臣肉松饼正品进行比较：1.正品的产品编号为“2C……”，被控侵权产品为“3A……”；

2.扫描正品外包装上的二维码可以进入友臣公司网站，扫描被控侵权产品外包装上的二维码不能进入友臣公司网站；

3.正品的外包装袋背面“闽南特产”字样的背景底部有小黑点，被控侵权产品外包装袋背面“闽南特产”字样的背景底部没有小黑点；

4.正品外包装袋正面顶部印有“扫背面二维码辨真伪赢大奖”、正面右下角印有“原味”字样，被控侵权产品包装袋正面顶部印有“扫背面二维码辨真伪”、右下角无“原味”字样。

另查明，友臣公司成立于2012年6月8日，注册资本金500万元，经营范围生产糕点。

红源副食店成立于2013年6月，经营方式及范围为批发兼零售预包装食品兼散装食品、乳制品，零售卷烟、雪茄烟，销售食品、百货、水果。

友臣公司以被控侵权产品同时还侵害其商标权为由，向四川省自贡市中级人民法院提起诉讼。

一审法院认为，友臣公司系ＺＬ20123055××××.1、“金丝肉松饼”食品包装袋的外观设计专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，将涉案外观设计专利、被诉侵权产品的技术特征比对，两者在形状、图案、色彩及其组合基本相同，在整体视觉效果上无实质差异，构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入了涉案专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，红源副食店销售了落入专利保护范围的被控侵权产品，且被控侵权产品与友臣公司举示的正品在食品编码、防伪识别特征等方面存在差异，能够证明被控侵权产品系假冒友臣公司生产的肉松饼食品，红源副食店未经友臣公司许可，以生产经营为目的销售被控侵权产品的行为构成对涉案专利权的侵害。

红源副食店辩称，（2015）闽泉桐证内字第4151号公证书记载的公证过程存在重大瑕疵，不应采信。

对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，红源副食店未提供相反证据推翻上述公证书证明的法律事实，其主张销售小票上签名并非经营者本人所签的理由不影响销售事实的成立，故该院对红源副食店的上述主张不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因此，一审法院对友臣公司要求红源副食店停止销售被控侵权产品的主张予以支持。

因友臣公司未能举证证明红源副食店现阶段还存有未销售的被控侵权产品，且判令红源副食店停止销售被控侵权产品已足以起到制止侵权行为的目的，故对友臣公司要求红源副食店销毁被控侵权产品的主张，该院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因友臣公司未举证证明其因侵权受到的损失、红源副食店的获利及专利许可使用费的准确数额等，一审法院根据红源副食店的经营规模、被控侵权产品的销售价格、过错程度、友臣公司制止侵权的合理费用等因素，酌定红源副食店赔偿数额为10000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、红源副食店于判决生效之日起立即停止销售侵害ＺＬ20123055××××.1号食品包装袋（金丝肉松饼）外观设计专利的产品；

二、红源副食店于判决生效之日起十日内，赔偿友臣公司经济损失及合理开支共计10000元；

三、驳回友臣公司其他诉讼请求。

如果红源副食店未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由友臣公司承担300元，红源副食店承担1000元。

在本院二审限定的举证期限内，红源副食店向本院提交了一份自贡市高新区宏富商贸部的送货单复印件，该送货单载明：品名肉松饼，数量2件，单价60，金额120。

时间：2015年8月15日，收货人：杨群，发货人：黄文玉，并加盖了自贡市高新区宏富商贸部印章。

拟证明其所销售的涉嫌侵权产品具有合法来源。

友臣福建公司经本院传票传唤，未到庭对上述证据进行质证，亦未提交书面的答辩意见。

本院认为，虽然红源副食店向本院提交了自贡市高新区宏富商贸部出具的送货单复印件，但本院对其真实性无法确认，且由于红源副食店与自贡市高新区宏富商贸部之间并无销售合同、付款凭证等证据佐证，红源副食店提交的现有证据不能形成证据锁链，不能达到其所主张的被诉侵权产品有合法来源的证明目的，故本院对此证据不予采信。

本院确认一审判决查明的案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：红源副食店所销售的被控侵权产品是否有合法来源，其是否应当承担侵权赔偿责任。

关于红源副食店所销售的被控侵权产品是否有合法来源的问题。

如前所述，红源副食店提交的送货单不能形成证据锁链，其真实性也无法确认，故不能达到其所主张的被控侵权产品有合法来源的证明目的。

同时，一审法院已经查明被控侵权产品与友臣福建公司生产的友臣肉松饼正品在产品编号、外包装袋正面顶部是否有“扫背面二维码辨真伪赢大奖”、背面“闽南特产”字样的背景底部是否有小黑点、外包装上的二维码能否进入友臣福建公司的网站等特征方面均存在较大的不同，据此，一审法院已认定该批货物为假冒产品，而红源副食店主要经营的是副食品，其对所销售的产品是否是正品、是否是侵犯专利权人的侵权产品，其应该有主观的判断，也应当知道，故其不符合《中华人民共和国专利法》第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，因此，红源副食店提出其销售的被控侵权产品有合法来源，其不应当承担侵权赔偿责任的上诉理由，不能成立。

关于一审判决赔偿的金额是否恰当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，一审法院根据红源副食店的经营规模、被控侵权产品的销售价格、过错程度、友臣公司制止侵权的合理费用等因素，酌定红源副食店赔偿数额为10000元，既有事实依据，也有法律依据，故红源副食店关于即便侵权，本案进货成本仅几百元，一审法院判决上万元的赔偿金额，于法无据，显失公平的上诉理由，亦不能成立。

综上，上诉人红源副食店的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人自贡市高新区红源副食店负担。

本判决为终审判决。