陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终34号上诉人（一审被告）：西安雅琪诺装饰材料有限公司。

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法定代表人：祁拥军，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：王五岳。

委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人西安雅琪诺装饰材料有限公司（以下简称雅琪诺装饰公司）因与被上诉人王五岳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初738号民事判决，向本院提起上诉。

���院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人雅琪诺装饰公司法定代表人祁拥军，被上诉人王五岳委托诉讼代理人黄振东、李晓丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人雅琪诺装饰公司上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初738号民事判决；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：1、上诉人所销售的产品有合法来源。

被控侵权产品系从供货商广州杰航皮雕有限公司所购，上诉人提交的发货聊天记录、订货单等证据可以佐证。

2、被上诉人的外观专利设计属于经典的大马士革花，此种设计早已成为壁纸设计的公知技术，被上诉人利用国家审批部门漏洞所申请的专利，不应被认定。

3、上诉人销售的产品用于壁纸和装饰画，而被上诉人的专利用于电视背景墙，上诉人销售的产品主视图由三段组成，而被上诉人的专利主视图由四段组成，一审法院认定两者图案基本相同错误。

被上诉人王五岳辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

1、上诉人提供的证据不能证明其销售的产品有合法来源，其并未提供购货发票、收据及付款凭证，其提供的聊天记录、订货单等证据亦不能证明涉案侵权产品的合法来源。

另外，上诉人作为专业的销售商，在参加展会时未尽到合理审查义务，存在过错。

2、被上诉人的外观设计专利不属于现有设计。

上诉人提供的图案证据不能体现图案的形成时间，不能证明图案已为公众所知。

并且该图案证据与被上诉人的外观专利设计亦不相同或近似。

3、上诉人的产品用途为壁纸和装饰画，与被上诉人外观专利设计产品的用途相同，产品种类相近似。

被诉侵权产品无论从外观轮廓或中心图案均与被上诉人的外观专利设计基本相��。

王五岳向一审法院起诉请求：一、判令雅琪诺装饰公司就2017年5月2日之前侵犯其第ZL201430236600.9号专利权的行为赔偿王五岳经济损失3万元（含王五岳因制止雅琪诺装饰公司侵权行为产生的合理费用）；

二、判令雅琪诺装饰公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年7月14日，王五岳向国家知识产权局申请“电视背景墙（5）”外观设计专利，2015年1月21日获得授权，专利号为ZL201430236600.9。

该外观设计产品用于材料装饰、电视背景墙，设计要点为产品图案与产品形状的结合。

2017年4月27日，该专利年费予以缴纳。

2017年2月24日，王五岳的委托代理人惠丹、李学亮向陕西省西安市公证处申请保全证据公证。

3月5日，王五岳的委托代理人和公证人员，来到位于陕西省西安市北二环大明宫建材家具商城2-C-004-1号的“雅琪诺壁纸”门店。

王五岳的委托代理���在该店订购了相关产品，取得了盖有“雅琪诺装饰材料有限公司”印章的销售编号为0010898号的《雅琪诺壁纸出库单》一张及印有“雅琪诺壁纸”等字样的名片一张，并向该店销售人员支付了全款。

订购产品中有一款产品的图案与涉案专利的设计图案基本相同。

购买行为结束后，公证人员与王五岳的委托代理人又于2017年3月31日到该店取走上述产品。

随后公证人员于2017年4月1日对上述所购产品进行了拍照、贴封。

对于前述购买过程，陕西省西安市公证处出具了（2017）西证民字第10529号公证书。

庭审中，雅琪诺装饰公司认可被诉侵权产品系其销售，但认为被诉侵权产品与王五岳涉案专利的图案不同。

另，王五岳为证明其在本案中的合理费用支出，向本院提交了票面金额为25600元的公证费发票一张（本案主张公证费800元），及购买被诉侵权产品时支付605元货款的出库单一���。

庭审中，雅琪诺装饰公司向本院提交如下证据：一、广州杰航皮雕有限公司营业执照复印件一份、与广州尚保罗签订的加盟合作优惠协议一份（未提交原件）、QQ聊天记录和微信聊天记录，证明被诉侵权产品是从厂家进货。

二、浙江卡尔克莱公司出具的说明一份（未提交原件）、浙江雅琪诺装饰材料有限公司出具的证明一份（未提交原件）、网上下载的图案五份，证明涉案专利属于现有设计。

王五岳对上述证据的真实性及证明目的均不认可。

庭审后，雅琪诺装饰公司向本院提交广州尚保罗皮雕软包订货单（打印件）、聊天记录、精品皮雕画册，证明其销售的被诉侵权产品有合法来源。

王五岳不认可证据的真实性及证明目的，认为雅琪诺装饰公司所说合法来源的公司是否存在及现状均不明确，不能证明被诉侵权产品有合法来源。

一审法院认为，王五岳系���ZL201430236600.9号“电视背景墙（5）”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。

王五岳作为专利权人有权就他人侵害其外观设计专利权的行为提起诉讼。

围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题是：一、被诉侵权设计是否落入王五岳专利权的保护范围。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，由于被诉侵权产品为电视背景墙，其图案与王五岳专利产品的图案基本相同，因此可以认定被诉侵权设计落入王五岳涉案专利权的保护范围。

二、雅琪诺装饰公司主张现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，“本法所称现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

雅琪诺装饰公司为证明其主张向一审法院提交了浙江卡尔克莱公司、浙江雅琪诺装饰材料公司出具的说明及网上下载的图案五份，上述证据均不能体现设计图案的形成时间，不能证明该设计在王五岳专利申请日之前已为公众所知悉，因此，前述证据不足以认定雅琪诺装饰公司的现有设计抗辩成立。

三、雅琪诺装饰公司的行为是否构成侵权及民事责任的承担。

《中华人民共和国专利法》���十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，雅琪诺装饰公司未经专利权人许可，销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，其行为构成侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于雅琪诺装饰公司实施了侵权行为，王五岳要求雅琪诺装饰公司赔偿经济损失，一审法院依法予以支持。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数��理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，由于王五岳提交的证据不足以证明其所受损失或雅琪诺装饰公司获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质等因素，一审法院酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为10000元。

雅琪诺装饰公司提交的证据不能证明被诉侵权产品的合法来源，其关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决如下：一、本判决生效后十日内，雅琪诺装饰公司西安雅琪诺装饰材料有限公司赔偿王五岳经济损失（含合理开支）10000元；

二、驳回王五岳其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由王五岳负担370元，西安雅琪诺装饰材料有限公司负担180元。

本院二审期间，上诉人雅琪诺装饰公司新提交了四组证据：证据1，广州杰航皮雕有限公司的营业执照及法定代表人身份证（复印件）并加盖该公司印章，拟证明该公司合法存在；

证据2，与广州杰航皮雕有限公司签订的加盟合作优惠协议（原件）、《证明》及雅琪诺装饰公司法定代表人的结婚证复印件，拟证明雅琪诺装饰公司作为广州杰航皮雕有限公司经销商的真实性；

证据3，加盖广州杰航皮雕有限公司印章的订货聊天记录和对账单，拟证明涉案侵权产品具有合法来源；

证据4，广州杰航皮雕有限公司出具的加盖其印章���《证明》：雅琪诺装饰公司与其签订了合作协议，并收取雅琪诺装饰公司诚意金5000元，2017年3月6日雅琪诺装饰公司订购的“花-03/皮20”、“花-07/皮02”、“花-23/皮01”各2片均由我公司生产销售，拟证明上诉人销售的产品具有合法来源。

被上诉人经质证认为，对证据1、2的真实性认可，证明目的不认可；

对证据3、4真实性及证明目的均不认可。

经本院审查，因证据1、2加盖广州杰航皮雕有限公司印章，且与证据4能够相互对应，故对证据1、2的真实性、合法性及关联性予以认可，因订货聊天记录、订货单及《证明》加盖广州杰航皮雕有限公司印章，且能够相互印证，故本院对证据3、4的真实性、合法性及关联性亦予以认可，综上，本院对雅琪诺装饰公司新提交的四组证据作为新证据予以采信。

本院经审理查明，2016年3月9日，雅琪诺装饰公司与广州杰航皮雕有��公司签订《加盟合作优惠协议》。

2017年3月6日，雅琪诺装饰公司与广州杰航皮雕有限公司联系，购买了颜色为“花-03/皮20”、“花-07/皮02”、“花-23/皮01”型号的产品各两块，同日广州杰航皮雕有限公司出具了载明上述型号的订货单，并注明价款从诚意金中抵扣。

另查明，涉案公证书所购买的涉案侵权产品与雅琪诺装饰公司向广州杰航皮雕有限公司购买的产品型号及数量一致。

一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，王五岳系第ZL201430236600.9号“电视背景墙（5）”外观设计专利的专利权人，其专利应受法律保护。

雅琪诺装饰公司认为被诉侵权产品与涉案专利的主视图不同，经比对，被诉侵权产品与涉案专利均由两部分组成，其中两者中间的花朵形状相同，花朵外面的图形除了中间是否有断开外亦基本一致，可以认定涉案侵权产品的图案��王五岳专利产品的图案相似。

因雅琪诺装饰公司销售的涉案侵权产品作为装饰材料使用，故一审法院认为被诉侵权设计落入原告涉案专利权的保护范围并无不当，上诉人雅琪诺装饰公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

至于雅琪诺装饰公司认为被上诉人的外观专利设计属现有设计，因其并未提供相应证据予以证明，本院亦不予支持。

雅琪诺装饰公司还认为其产品具有合法来源，不应赔偿损失。

经本院审查，因雅琪诺装饰公司提交的盖有广州杰航皮雕有限公司印章的订货聊天记录、对账单及《证明》均能说明上述型号的产品系从广州杰航皮雕有限公司购买，可以认定被控侵权产品来源于广州杰航皮雕有限公司。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制作并售出的专利侵权产品，���证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”之规定，由于雅琪诺装饰公司证明了其所销售产品的合法来源并具体说明了产品提供者，故其赔偿责任依法可以免除。

上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。

另外，应当说明的是，本案由于雅琪诺装饰公司未在法律规定的期限内提交相关证据使一审未能查清事实，故本院判令其承担部分诉讼费，以示惩戒。

综上所述，雅琪诺装饰公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初738号民事判决；

二、驳回被上诉人王五岳的诉讼请求。

一审案件受理费550元，由西安雅琪诺装饰材料有限公司负担。

二审案件受理费50元��由西安雅琪诺装饰材料有限公司负担。

本判决为终审判决。