山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终64号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。

法定代表人：练台生，董事长。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台华畅兄弟娱乐有限公司。

住所地：山东省烟台经济技术开发区长江路***号。

法定代表人：孙文娜，总经理。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人烟台华畅兄弟娱乐有限公司（以下简称烟台华畅公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初473号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

钱柜公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判烟台华畅公司在《烟台晚报》发表侵权声明、消除影响，并赔偿经济损失和合理开支50万元，一、二审诉讼费用由烟台华畅公司负担。

事实和理由：1、烟台华畅公司使用涉案商标已客观上造成相关消费者的混淆误认，一审法院一方面认定烟台华畅公司构成商标侵权，另一方面却不判令其承担消除影响的侵权责任，于法无据。

2、钱柜公司提供了商标授权许可使用费的标准、许可费授权合同及对应的支付凭证，明确要求一审法院依法在参照许可使用费的基础上结合烟台华畅公司的恶意侵权加重处罚，然而一审法院却直接适用法定赔偿。

烟台华畅公司长期恶意侵权，一审判赔数额远低于钱柜公司的许可使用费标准。

烟台华畅公司所经营涉案KTV与山东、贵州、吉林、江苏等地多家钻石钱柜KTV为关联企业，侵权行为性质极为恶劣，主观恶意极大，一审判赔数额远低于侵权成本，不足以制止侵权行为。

烟台华畅公司未提交书面答辩意见。

钱柜公司向一审法院起诉，请求判令烟台华畅公司：1.立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；

2.立即停止不正当竞争行为以及删除商户字号中“钱柜”二字；

3.在《烟台晚报》发布侵权声明，消除影响；

4.赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元;5.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权人，且至起诉时止上述7项商标均在注册有效期限或续展注册有效期限内。

其中，第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标核定服务项目为第41类（电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐）；

第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第4003164号“钱柜”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003716号“PARTYWORLD”注册商标核定服务项目为第41类（组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌KTV设施）；

第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标核定服务项目为第41类（组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所）。

二、2015年10月16日，钱柜公司的委托代理人向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。

该公证处公证人员及钱柜公司的委托代理人于2015年11月13日来到烟台经济技术开发区长江路188号的“钻石钱柜量贩式KTV”店。

在公证人员的监督下，钱柜公司的委托代理人对“钻石钱柜量贩式KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及实物等进行拍照，并取得盖有“烟台钻石钱柜娱乐有限公司发票专用章”的山东省地方税务局通用定额发票一张、银联POS签购单（商户名称：烟台钻石钱柜娱乐有限公司）两张,拍摄现场和实物照片六十四张。

湖北省武汉市洪兴公证处就上述公证经过于2015年12月4日出具了（2015）鄂洪兴内证字第10814号公证书。

公证书所附录照片显示，烟台华畅公司在门头上使用“钻石钱柜量贩式KTV”，店内大厅使用“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜”，宣传广告牌上使用“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜”及图形；

其使用的会员卡、打火机、VOD点歌器上标有“钻石钱柜”字样。

三、位于烟台经济技术开发区长江路188号的钻石钱柜量贩式KTV店系由烟台华畅公司经营，该公司成立于2009年11月25日，原名为烟台钻石钱柜娱乐有限公司，于2016年7月8日更改为现名称；

核定经营范围为：卡拉OK、零售预包装食品兼散装食品、销售生鲜水果、工艺礼品；

住所地位于烟台经济技术开发区长江路188号。

四、烟台华畅公司在大众点评网、美团网上发布了“钻石钱柜KTV（开发区店）”的营销消息。

2006年至2010年间，钱柜公司陆续在《时尚橘子》、《东方早报》、《正点》、《第一财经周刊》、《新生活》等报刊杂志上刊登广告，宣传“钱柜”系列商标。

钱柜公司于2012年、2013年授权北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、北京宜禾钱柜娱乐有限公司使用涉案系列商标，其中2012年的商标许可费分别为773036.57元、898537.73元、855845.56元，2013年的商标许可费分别为742078.62元、873625.46元、873925.67、921721.69元。

钱柜公司为本案支出取证费139元、公证费1300元、律师费30000元。

一审法院认为，钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标的专用权人，且上述商标均在有效期或续展期内，其注册商标专用权应受到法律保护。

本案的争议焦点有二，一是烟台华畅公司是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权，二是如果构成侵权烟台华畅公司应承担的民事责任。

关于烟台华畅公司是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。

商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

首先，烟台华畅公司提供的KTV服务项目与钱柜公司“钱柜”系列注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。

其次，烟台华畅公司在其经营场所内外招牌、宣传广告牌、打火机、VOD点歌器等上均使用了“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜时尚KTV”、“钻石钱柜”、“钻石钱柜PARTYWORLD”等作为其服务标识，且在大众点评网、美团网上发布了“钻石钱柜KTV（开发区店）”的相关营销信息，上述标识含有“钱柜”和“PARTYWORLD”两个词语，而钱柜公司的“钱柜”系列注册商标含有“钱柜”和“PARTYWORLD”两个词语，将上述两组词语进行比对，其文字、读音相同，仅字体设计、颜色及中英文搭配使用方面存在差异。

虽然烟台华畅公司在使用时加上前缀“钻石”字样或者钻石图案，但“钻石”文字和图案对消费者的注意和关注度影响较弱，上述标识中的“钱柜”和“PARTYWORLD”二词是这些标识中的显著部分，起主要识别作用。

因此，虽然烟台华畅公司使用的标识与钱柜公司涉案系列注册商标存在不同之处，但二者的主要文字、呼叫方式相同，故上述标识与钱柜公司涉案系列注册商标构成近似。

最后，自涉案“钱柜”系列商标核准注册以来，钱柜公司通过开设多家分店及报刊杂志的广泛宣传，使其“钱柜”系列注册商标在KTV等服务行业享有较高知名度，烟台华畅公司使用与钱柜公司“钱柜”系列注册商标相近似的标识，已使相关公众认为其与钱柜公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，已构成对钱柜公司“钱柜”系列注册商标的侵犯。

关于烟台华畅公司应承担的民事责任问题。

如上所述，烟台华畅公司实施的侵权行为侵害了钱柜公司的注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因钱柜公司未能提供其因侵权行为所受实际损失或者烟台华畅公司因侵权所获得利益的证据，其请求一审法院依法酌情确定赔偿数额符合法律规定。

钱柜公司在庭审中提交了“钱柜”系列注册商标的许可使用合同,其中被许可人均位于北京、上海一线城市，经济发达且消费水平较高，而烟台华畅公司的经营场所所处区域的经济环境、消费水平与上述地区情况不同，故不应直接采用钱柜公司提交的商标许可使用合同来确定商标许可费数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、烟台华畅公司的经营模式、经营时间、侵权行为的性质、后果及钱柜公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为5万元。

因钱柜公司未能举证证明烟台华畅公司的上述侵权行为对其商誉造成了实际损害，也未能举证证明烟台华畅公司的上述侵权行为贬损了消费者对钱柜品牌的认知，故对其要求烟台华畅公司发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，依法不予支持。

综上所述，烟台华畅公司侵犯钱柜公司涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

钱柜公司诉请合理部分，一审法院院予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、烟台华畅公司立即停止侵害钱柜公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；

二、烟台华畅公司于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失及合理开支5万元；

三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由钱柜公司负担3800元、烟台华畅公司负担5000元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

二审法院查明的事实与一审法院一致。

另查明：1.一审中，钱柜公司提交烟台华畅公司侵权团购一览表及附件，证明截至2015年5月7日，烟台华畅公司在团购网站销售额高达27万余元。

烟台华畅公司当庭对该证据真实性和证明内容无异议。

2.在烟台华畅公司经营的涉案KTV的抽纸盒上，印有吉林、贵州、山东、江苏地区连锁店字样及具体的店名。

上述事实有（2015）鄂洪兴内证字第10814号公证书、一审开庭笔录在卷佐证。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为一审法院确定的赔偿数额是否适当，烟台华畅公司应否承担消除影响的责任。

一、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，钱柜公司主张50万元损害赔偿，主要依据有商标许可使用费、团购网站销售额及烟台华畅公司系侵权连锁店。

本院认为，首先，钱柜公司提交的2012年、2013年北京、上海7份商标授权使用合约书及支付凭证显示，不同城市之间、相同城市不同的钱柜KTV之间以及同一钱柜KTV不同的年份收费情况均不相同，上述商标授权使用合约书对于商标许可费均未约定明确的具体计算标准，且烟台华畅公司经营的涉案KTV位于山东省烟台市，钱柜公司认可其未在山东开展KTV经营，亦不能提交2015年商标许可使用费的证据，故钱柜公司提交的上述证据的许可时间、许可方式、许可期限及许可地域的经济发展水平、公众消费水平以及娱乐行业发达程度与本案情况均存在较大差异，故不宜直接参照钱柜公司在北京、上海的商标许可使用费来确定本案赔偿数额，但可以作为确定赔偿数额的考虑因素之一。

因钱柜公司并未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或者烟台华畅公司的侵权获利，故一审法院依法适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额并无不当，钱柜公司关于一审法院适用法律错误的主张缺乏事实依据，不能成立。

其次，针对烟台华畅公司的侵权获利，钱柜公司一审中提交的团购网站公证书及打印件等证据显示，截至2015年5月，烟台华畅公司经营的KTV在团购网站上的团购金额已达27万余元，烟台华畅公司对此并无异议，上述团购销售金额虽然并非均为侵权获利，但足以证明烟台华畅公司的经营状况及经营规模；

钱柜公司一审中还提交了公证费发票、取证消费和差旅费单据、律师代理合同及转帐凭证等证据证明其为制止本案侵权行为支出维权费用共计31804.5元，烟台华畅公司一审中对此亦无异议，故该支出的合理部分在酌定赔偿数额时应当一并予以考虑。

最后，虽然钱柜公司主张涉案KTV与山东、贵州、吉林、江苏等地多家钻石钱柜KTV为关联企业，但钱柜公司并未提供证据证明上述钻石钱柜KTV均系烟台华畅公司开办或者经营，故上述KTV与本案烟台华畅公司的侵权行为无关。

本案中，综合考虑钱柜公司涉案商标的知名度、钱柜公司涉案商标许可许可费、烟台华畅公司经营规模、侵权行为和性质以及钱柜公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，对于烟台华畅公司应承担的损害赔偿责任，本院酌情确定为10万元为宜。

二、关于烟台华畅公司应否承担消除影响的责任。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条虽然规定了侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响等，但就法人而言，消除影响只适用于法人的名称权、名誉权、荣誉权等人身权受到侵害的情形。

本案中，烟台华畅公司的被诉侵权行为指向钱柜公司注册商标专用权，钱柜公司并未提交证据证明烟台华畅公司的侵权行为对其企业信誉或者商标声誉造成贬损，故一审法院认定钱柜公司要求登报消除影响的诉请缺乏依据，不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上，钱柜公司的上诉请求部分成立，应予支持。

本院依据中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初473号民事判决第一项，即：烟台华畅兄弟娱乐有限公司立即停止侵害钱柜企业股份有限公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为。

二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初473号民事判决第三项：驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。

三、变更山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初473号民事判决第二项为：烟台华畅兄弟娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔钱柜企业股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元。

四、驳回钱柜企业股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担2800元，烟台华畅兄弟娱乐有限公司负担6000元；

二审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担5800元，烟台华畅兄弟娱乐有限公司负担3000元。

本判决为终审判决。