浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终890号上诉人（原审被告）：东莞市鼎中电子科技有限公司，住所地广东省东莞市横沥镇新四油榨村。

法定代表人：李文华，总经理。

委托诉讼代理人：杨佳潞，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：江西邦仁电子器材有限公司，住所地江西省九江市开发区长城路121号恒盛科技园19幢202。

法定代表人：夏宗邦，总经理。

委托诉讼代理人：曹利，浙江奇合正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹凌云，浙江奇合正律师事务所律师。

原审被告：李志勇，男，1981年6月1日出生，汉族，住湖南省常宁市。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

上诉人东莞市鼎中电子科技有限公司（以下简称鼎中公司）因与被上诉人江西邦仁电子器材有限公司（以下简称邦仁公司）及原审被告李志勇、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初413号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行审理。

上诉人鼎中公司法定代表人李文华及委托诉讼代理人杨佳潞，被上诉人邦仁公司委托诉讼代理人曹利、曹凌云到庭参加诉讼。

原审被告李志勇、淘宝公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

鼎中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法认定鼎中公司未侵害涉案专利权，改判鼎中公司不承担赔偿责任；

2.本案全部诉讼费用由邦仁公司承担。

事实和理由：1.鼎中公司在ＺＬ20152034××××.3号实用新型专利（以下简称涉案专利）申请日前已制造、销售了被诉侵权产品，并未侵害涉案专利权。

2.鼎中公司的法定代表人李文华享有ZL201320667706.4号实用新型专利权，该专利已公开了被诉侵权产品的技术方案，该专利申请日及授权公告日均早于涉案专利申请日，故鼎中公司实施的系其自行研发的现有技术，不构成侵权。

3.鼎中公司已于2014年停止了被诉侵权产品的生产，其后销售的被诉侵权产品均系库存，故一审判令鼎中公司停止制造被诉侵权产品，存在不当。

4.被诉侵权产品并未包含涉案专利权利要求1中的全部技术特征，不落入涉案专利权的保护范围。

邦仁公司辩称，鼎中公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。

李志勇未发表意见。

淘宝公司提交书面意见称：淘宝公司仅系提供信息发布平台的网络服务提供者，其已尽事前注意义务及事后删除、屏蔽被诉侵权产品链接等法定义务，且鼎中公司已于一审中撤回对淘宝公司的全部诉讼请求，故淘宝公司无需承担侵权责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

邦仁公司向一审法院起诉请求：1.李志勇、鼎中公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害邦仁公司涉案专利权的电子鞭炮产品；

2.淘宝公司立即删除相关侵权产品链接；

3.李志勇、鼎中公司及淘宝公司共同赔偿经济损失10万元（含合理支出）。

一审庭审中，邦仁公司明确将第一项诉讼请求变更为：李志勇立即停止销售侵害涉案专利权的产品，鼎中公司立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品，并撤回了对淘宝公司的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：2015年5月26日，邦仁公司向国家知识产权局申请了名为“一种雷电式电子鞭炮放电头”的实用新型专利，授权公告日为同年10月21日，专利号为ＺＬ20152034××××.3。

该专利现处于有效状态。

邦仁公司主张以涉案专利权利要求1确定专利权的保护范围。

涉案专利权利要求书载明：1.一种雷电式电子鞭炮放电头，包括高压电极棒（5）、正电极棒（9）、负电极棒（6）、永磁石（12）、放电头壳体（11），放电头壳体（11）为柱体，柱体上端设有喇叭形放电腔（15），高压电极棒（5）、正电极棒（9）、负电极棒（4）尾端经过高压电极棒连接线（6）、正电极棒连接线（8）、负电极棒连接线（7）连接到PCB板，其特征在于，所述放电头壳体（11）上设有高压棒安装通孔（20）、正电极棒安装通孔（22）、负电级棒安装通孔（21），高压棒安装通孔（20）内安装高压电极棒（5），高压电极棒（5）为“7”字拐头型，拐头一端为高压电极棒放电端（1），高压电极棒（5）上设有防松凸卡（17），正电极棒安装通孔（22）和负电级棒安装通孔（21）内分别安装正电极棒（9）、负电极棒（4），正电极棒（9）和负电极棒（4）一端为放电端（3），正电极棒（9）和负电极棒（4）上设有防松凸卡（17），放电端（3）一端设有触头铆钉（2）：所述高压电极棒安装孔（20）、正电极棒安装孔（22）、负电级棒安装孔（21）呈“品”字形分布，高压电极棒（5）的高压电极棒放电端（1）在放电腔（15）内伸向正电极棒（9）和负电极棒（4）一端的放电端（3）之间。

2016年12月12日，国家知识产权局专利复审委员会作出第30848号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

2016年1月26日，邦仁公司的委托代理人何娟向浙江省义乌市公证处申请办理保全证据公证。

浙江省义乌市公证处工作人员杨波使用公证处电脑进行如下操作：进入www.taobao.com网页，在店铺搜索框中输入“鼎中电子鞭炮”，点击“鼎中电子鞭炮品牌店”进入该网店首页，分别以167.32元、204.92元的价格在线订购“（厂家正品）2016新款电子鞭炮彩灯带响炮串开业乔迁春节婚庆礼炮”1.5米豪华款、1.8米豪华款各一条，对应页面显示该产品的累计评论20，交易成功23。

同年2月1日，何娟在公证人员的监督下来到义乌××园区，收取一箱货物，该货物快递单显示为申通快递，编号为229660737733，公证员对该货物进行拆装、封存。

公证人员对上述购买、收货的过程进行了实时截屏与拍照，并对此出具（2016）浙义证民内字第853、855号公证书。

鼎中公司以ZL201320667706.4号实用新型专利文件、ZL201520630002.9号实用新型专利文件主张被诉侵权产品实施的系现有技术，未侵害涉案专利权。

经一审庭审比对，李志勇和鼎中公司认为被诉侵权产品与涉案专利的不同点在于：1.被诉侵权产品没有高压电极棒、正电极棒、负电极棒，只有三根连接线；

2.被诉侵权产品的放电头壳体不是柱体，是异形喇叭口，没有喇叭形放电腔；

3.被诉侵权产品三根连接线没有连接到PCB板，连接的是附属IC模板；

4.被诉侵权产品放电头壳体上没有设置高压棒安装通孔、正电极棒安装通孔、负电极棒安装通孔，是一体成型的；

5.被诉侵权产品上没有设置防松凸卡；

6.被诉侵权产品上没有设置触头铆钉，只有金属钉。

淘宝公司未发表比对意见。

邦仁公司认为两者构成相同。

各方对于其他技术特征的比对无异议。

一审庭审中，李志勇确认淘宝网上的涉案店铺由其经营，被诉侵权产品系其销售。

鼎中公司确认被诉侵权产品系李志勇从其公司采购取得，被诉侵权产品系其公司生产。

一审法院另查明，鼎中公司成立于2013年8月13日，注册资本100万元，经营范围为研发、生产、销售：电子产品、五金制品、文化用品、节庆用品、工艺品。

淘宝公司系“taobao.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵害他人知识产权的商品信息。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20152034××××.3的“一种雷电式电子鞭炮放电头”实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受法律保护。

根据一审法院查明的事实及各方的诉辩意见，本案一审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、被诉侵权产品是否使用的是现有技术；

三、邦仁公司要求李志勇、鼎中公司承担相应责任的诉讼请求是否应当得到支持。

关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所记载的技术方案与被诉侵权产品之间进行比对，即比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。

如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利权保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。

经一审庭审技术对比，李志勇、鼎中公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在六个区别特征，两者既不相同也不等同。

一审法院认为，对于区别特征1、3、6，被诉侵权产品在相应部位分别设有三根连接线、附属IC模板、金属钉的部件，该些部件的位置均与涉案专利的“高压电极棒、正电极棒、负电极棒”、PCB板、触头铆钉一致，两者属于相同的技术特征；

对于区别特征2、4、5，经比对，被诉侵权产品的放电头壳体系柱体，设有喇叭形放电腔，放电头壳体上设有三个通孔，设有防松凸卡，李志勇及鼎中公司主张的区别不成立。

综上，被诉侵权产品包含了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，落入了涉案实用新型专利权的保护范围。

关于焦点二，该院认为，ZL201520630002.9号实用新型专利公开日期晚于涉案专利的申请日，鼎中公司以此主张现有技术抗辩不能成立。

ZL201320667706.4号实用新型专利公开日期早于涉案专利的申请日，ZL201320667706.4号实用新型专利公开了一种新型电子鞭炮，并未公开被诉侵权产品关于“一种雷电式电子鞭炮放电头，包括高压电极棒、正电极棒、负电极棒、永磁石、放电头壳体，放电头壳体为柱体，柱体上端设有喇叭形放电腔，高压电极棒、正电极棒、负电极棒尾端经过高压电极棒连接线、正电极棒连接线、负电极棒连接线连接到PCB板”等技术特征，无法证明被诉侵权产品实施的技术属现有技术。

故对于鼎中公司的现有技术抗辩不予采信，其涉案行为侵害了涉案实用新型专利权。

关于焦点三，该院认为，实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

鼎中公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售侵权产品，侵害了邦仁公司对涉案专利享有的权利。

对此，鼎中公司应当承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。

李志勇未经专利权人许可，以生产经营目的销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权的责任，但因其合法来源抗辩成立，故无需承担赔偿责任。

鉴于邦仁公司已经撤回对淘宝公司的全部诉讼请求，关于淘宝公司应承担的民事责任，在此不再评述。

关于鼎中公司应承担的赔偿经济损失的数额，该院认为，邦仁公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者鼎中公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。

该院将综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及鼎中公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及邦仁公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2015年5月26日，授权公告日为同年10月21日；

2.涉案侵权产品每件售价为167.32元、204.92元，累计评论20，交易成功23；

3.鼎中公司成立于2013年8月13日，注册资本100万元；

4.鼎中公司实施了制造、销售侵权产品的行为；

5.邦仁公司为本案诉讼支出了一定人力财力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年11月13日判决：一、李志勇立即停止销售落入专利号为ＺＬ20152034××××.3的“一种雷电式电子鞭炮放电头”实用新型专利权保护范围的产品；

二、鼎中公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20152034××××.3的“一种雷电式电子鞭炮放电头”实用新型专利权保护范围的产品；

三、鼎中公司赔偿邦仁公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计5万元，于一审判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回邦仁公司的其他诉讼请求。

如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由邦仁公司负担575元，鼎中公司负担1725元。

二审中，鼎中公司提交了以下证据：1.（2018）湘衡常证字第0122号公证书，公证的主要内容为：欧唐娜于2018年2月22日亲笔书写了证人证言一份并提交了收据及电子鞭炮，拟证明鼎中公司于2013年11月销售了被诉侵权产品。

2.授权经销商的铭牌，拟证明鼎中公司授权多家经销商于2014年3月开始销售被诉侵权产品。

3.（2018）粤莞东部第1108号公证书；

4.模具加工协议；

5.生产证明，证据3-5拟证明鼎中公司于2013年5月31日开始生产被诉侵权产品。

邦仁公司未提交新的证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，针对鼎中公司二审提交的证据，邦仁公司质证认为，证据2、4、5不能排除事后制作的可能性，对真实性不予认可；

对证据1中欧唐娜的证人证言的真实性不予认可，欧唐娜仅提交了型号为806-4B电子鞭炮的手写收据一份，未提供正式发票，无法证明待证事实；

对证据3的关联性及证明力有异议，该证据仅能反映鼎中公司模具的现状，不能证明该模具的具体使用时间，亦无法证明该模具系用于生产被诉侵权产品。

本院认为，对于证据1，欧唐娜作证的形式不符合证人应当出庭作证的法律规定，且欧唐娜的证人证言缺乏其他有效证据相印证，故对该证据不予采信。

证据2铭牌系鼎中公司自行制作，缺乏证明力，对该证据不予认定。

证据3-5所涉模具生产的放电头产品仅是电子鞭炮的一个零部件，不能证明该放电头产品系用于被诉侵权产品，亦无法反映被诉侵权产品整体的技术特征，与本案缺乏关联性，本院不予认定。

二审庭审中，鼎中公司认可被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征，落入了该专利权的保护范围。

经审查，本院对此予以确认。

本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

根据鼎中公司的上诉请求和理由、邦仁公司的答辩意见及淘宝公司的陈述，本案二审的争议焦点为：一、鼎中公司的先用权抗辩能否成立；

二、鼎中公司的现有技术抗辩能否成立；

三、一审判令鼎中公司停止制造被诉侵权产品有无不当；

四、如果侵权成立，一审判决确定的赔偿数额有无不当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵害专利权。

本案中，鼎中公司未能提供有效证据证明其于涉案专利申请日前已经完整制造了被诉侵权产品或已经做好制造的全部必要准备，故其提出的先用权抗辩不能成立。

关于争议焦点二。

二审中，鼎中公司以ZL201320667706.4号实用新型专利主张现有技术抗辩，但其同时认可权利要求书中并未涵盖被诉侵权产品被诉落入涉案专利权保护范围的具体技术特征，另主张该专利说明书0013、0015及0018段中公开了被诉侵权产品的技术方案。

根据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，方能认定被诉侵权人实施的技术系现有技术。

将被诉侵权产品落入专利权保护范围的全部技术特征与该现有技术方案中的相应技术特征进行比对，ZL201320667706.4号实用新型专利说明书0018段中并未公开任何技术特征，说明书0013、0015段仅述及鞭炮单体内设置有高压放电电路1，该高压放电电路1包括交直流变换器、多谐振荡器、高压脉冲变压器等内容，但并未公开被诉侵权产品“一种雷电式电子鞭炮放电头，包括高压电极棒、正电极棒、负电极棒、永磁石、放电头壳体，放电头壳体为柱体，柱体上端设有喇叭形放电腔，高压电极棒、正电极棒、负电极棒尾端经过高压电极棒连接线、正电极棒连接线、负电极棒连接线连接到PCB板”等技术特征，故鼎中公司主张的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

本案中，邦仁公司经公证购买被诉侵权产品的时间系2016年1月26日，鼎中公司主张其已于2014年停止生产被诉侵权产品，邦仁公司所购被诉侵权产品系其库存，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予支持。

关于争议焦点四。

如前所述，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，鼎中公司的先用权抗辩及现有技术抗辩均不能成立，故鼎中公司未经权利人许可，为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品，其行为侵害了邦仁公司的涉案专利权，应承担相应的侵权责任。

本案中，邦仁公司因被侵权受到的损失和鼎中公司的侵权获利均难以确定，亦无专利许可使用费可供参考。

在邦仁公司明确要求适用法定赔偿的前提下，一审法院综合考虑涉案专利权的种类、被诉侵权产品数量以及鼎中公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围及邦仁公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定5万元的赔偿数额，在合理的自由裁量范围内，并无不当。

综上，鼎中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由东莞市鼎中电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。