广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤民终70号 上诉人（原审被告）：东莞市江胜实业有限公司。

住所地：广东省东莞市企石镇上截村联兴工业园。

法定代表人：曾丽芬。

委托诉讼代理人：梁衍武，该公司员工。

委托诉讼代理人：彭运明，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：广东商旅宝健康科技有限公司。

住所地：广东省东莞市东城街道立新旧锡边村荣达工业区C栋二楼。

法定代表人：刘志明。

委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

上诉人东莞市江胜实业有限公司（以下简称江胜公司）因与被上诉人广东商旅宝健康科技有限公司（以下简称商旅宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初875号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人江胜公司上诉请求：撤销原审判决，驳回商旅宝公司的全部诉讼请求。

事实和理由：（一）商旅宝公司的外观设计专利不具有新颖性，涉案专利在申请日之前已经被公开。

（二）本案程序违法，应中止审理。

江胜公司对涉案专利提起的无效宣告请求，国家知识产权局已受理，原审法院应中止审理，二审应将本案发回重审。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人商旅宝公司答辩称：（一）涉案专利具有新颖性。

江胜公司提交的公证书不能证明涉案专利在申请日前已经被公开，公证页面中陈述时间是针对产品内部结构使用的发明技术，而非该产品的上传时间或公开日期，且该网店也没有展示上传时间，况且时间也晚于涉案专利的申请日。

（二）一审法院未中止审理符合法律规定。

请求二审法院驳回江胜公司的上诉请求。

商旅宝公司向一审法院起诉请求判令：1.江胜公司立即停止生产、销售及许诺销售侵犯商旅宝公司ZL201530039404.7号外观设计专利权的产品；

2.江胜公司赔偿商旅宝公司经济损失及维权费用合计人民币15万元；

3.江胜公司承担所有的诉讼费用。

原审法院认定的事实：商旅宝公司法定代表人刘志明于2015年2月10日向国家知识产权局申请名称为3D保健枕的外观设计专利，并于2015年7月29日获得授权，专利号为ZL201530039404.7。

专利简要说明记载外观设计产品用于保护颈椎等作用的健康型枕头，设计要点在于外部造型，最能表明设计要点的图片是立体图。

2016年12月7日，经国家知识产权局审查，准许涉案专利的专利权人由刘志明变更为商旅宝公司。

涉案专利年费缴纳至2017年5月12日。

国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告载明涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年9月26日，商旅宝公司法定代表人刘志明的委托代理人涂国山向东莞市东莞公证处申请公证证据保全。

该处公证人员使用该处电脑，根据涂国山的要求登陆了http://jaxxxx88.1688.com，该页面上方显示有“东莞市江胜实业有限公司”，点击“供应产品”栏目进入新的页面，在该页面中点击“厂家定做按压式充气枕内胆户外旅游旅行按压充气…”，进入产品页面。

产品页面显示有产品图片及价格信息。

产品图片上有“东莞市江胜实业有限公司”字样，价格为11.5-9.8元不等，价格下方显示有100000个可售。

点击“公司档案”、“查看工商注册信息”所见信息与江胜公司注册登记信息一致。

东莞市东莞公证处于2016年9月28日根据上述公证情况出具（2016）粤莞东莞第037821号公证书。

江胜公司一审当庭确认有对被诉侵权产品做广告宣传。

2016年10月14日，商旅宝公司法定代表人刘志明的委托代理人罗鹏向东莞市东莞公证处申请公证证据保全。

在该公证处公证人员的监督下，罗鹏使用该处电话拨打了“13922947784”号码，并进行了通话。

通话中，罗鹏与对方“梁经理”约定向其购买按压式充气枕3个，样品费总共200元，如质量没有问题，则继续订购5000个。

公证处人员对上述通话内容全程同步录音，并制作了《东莞市东莞公证处现场工作记录》。

东莞市东莞公证处于2016年10月18日根据上述公证情况出具了（2016）粤莞东莞第039990号公证书。

江胜公司一审当庭确认该通话录音的真实性，通话人为江胜公司委托代理人梁衍武。

2016年10月18日，商旅宝公司法定代表人刘志明的委托代理人罗鹏向东莞市东莞公证处申请公证证据保全。

在该公证处公证人员的监督下，罗鹏接受了一名自称是顺丰速运员工所给包裹。

公证员对该包裹进行拍照，罗鹏现场拆封包裹，公证人员对包裹内的产品拍照后重新进行封存，并交还罗鹏。

东莞市东莞公证处于2016年10月19日根据上述公证情况出具（2016）粤莞东莞第040622号公证书。

一审当庭打开公证封存物，内有涉案侵权产品3个，编号为6005830的收据1张，单号为504012583846的顺丰速运邮单1张，记载寄件单位为江胜公司，寄件人为梁衍武，联系电话为139xxxx7784。

收件人为罗先生。

收据上写有“兹收到哈玛户外用品有限公司广州分公司人民币贰佰元整按压枕头叁个打样费”等内容，并加盖有江胜公司公章。

江胜公司确认3个样品由其生产。

一审当庭进行比对。

商旅宝公司认为涉案外观专利特征为，整体近似圆环形，底部开口；

顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉锁（缝线）；

左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔；

右侧臂的外侧缝有一个小标签。

涉案被诉侵权产品外观特征为，整体近似圆环形，底部开口；

顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉锁（缝线）；

左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔。

两者的主要不同点：1.涉案专利的右侧臂的外侧缝有一个小标签，被诉侵权产品没有；

2.被诉侵权产品的圆形充气孔上安装有外盖，涉案专利没有；

3.涉案产品右侧肩的山丘状和圆形充气孔底部有凸出连接结构，涉案专利没有。

综上，被诉侵权产品落入了专利的保护范围。

涉案侵权产品与专利设计相似。

江胜公司认为，涉案被诉侵权产品没有外套，涉案专利有外套，两者大小不同，突出部分的个数不一样，两者构成相近似。

江胜公司为证明被诉侵权产品设计构成现有设计，提交了东莞市东部公证处出具的（2017）粤莞东部第024227号公证书。

该公证书记载，2017年7月24日，江胜公司委托代理人梁衍武来到该处申请网络保全证据公证。

根据梁衍武的要求，公证处公证人员利用该处计算机进行了证据保全，登录https://www.amazon.com/网站，在该网站搜索栏内输入“PureflySoftVelvetInflatableTravelNeckPillowforAirplaneswithPacksack”并搜索，在搜索结果中点击名称为“PureflySoftVelvetInflatableTravelNeckPillowforAirplaneswithPacksack”的产品，并进入新页面。

该页面显示有一款充气颈枕照片及英文产品介绍,英文产品介绍内容包括：“INFLATESWITHABUTTON-INVENTIONOFTHEYEAR2014-Yes!Thisuniqueneckpillowinflateswithabutton-pressrepeatedlyonthelowerprofileofthepillowtillyoureachyourexpectedinflation!Toreleasetheair,pushdoublesealedblackairvalvegivenonthepillow.”江胜公司还提交了由东莞市东部公证处作出的上述网页内容的中文翻译件。

翻译件中关于前述充气颈枕的产品介绍对应中文内容为：“用按钮充气-2014年的发明-是的！

这个独特的颈枕用按钮充气-重复按枕头下侧的按钮直到达到你想要的充气程度！

放气的时候，推动枕头上的双重密封黑色气阀。

”江胜公司认为涉案侵权产品的外观设计与（2017）粤莞东部第024227号公证书中公证产品的外观设计无实质性差异。

而根据公证的网页内容显示，该产品于2014年发明，该时间早于涉案专利的申请日2015年，故被诉侵权产品实施的是现有设计。

另查明，江胜公司为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售、塑料制品、五金制品、电子产品、体育用品、纺织品；

销售：自动化通用机械设备：货物进出口，技术进出口。

原审法院认为，案件属于外观设计专利权纠纷，该专利现仍处于合法有效状态，故应受法律保护。

根据查明事实，案件主要审查如下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.江胜公司的被诉侵权行为是否成立；

3.江胜公司主张的现有设计抗辩是否成立；

4.若侵权行为成立，江胜公司应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与专利产品均为充气颈枕，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计的设计特征与涉案专利设计进行对比，两者相同点在于：1.均为作用于头颈部位的枕头，整体呈环形；

2.底部有开口，顶部及左侧臂下部有山丘状凸起结构，左侧臂山丘状凸起旁有一个圆形充气孔；

3.环形中心镂空部分均呈水滴型；

4.两者均表面光滑，没有明显图案。

不同点在于：1.被诉侵权产品左侧臂下部的充气孔有盖子，涉案专利没有；

2.涉案专利右侧臂缝有一个小标签，被诉侵权产品没有。

经过整体观察、综合判断，原审法院认为两者之间只有细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于江胜公司的被诉侵权行为是否成立的问题 商旅宝公司指控江胜公司有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

首先，根据商旅宝公司提交的（2016）粤莞东莞第037821号公证书，足以证明江胜公司在互联网上许诺销售被诉侵权产品，构成许诺销售，且江胜公司也当庭承认对被诉侵权产品进行了广告宣传。

其次，商旅宝公司提交的（2016）粤莞东莞第039990号公证书和（2016）粤莞东莞第040622号公证书能够相互印证，足以证明江胜公司向商旅宝公司销售了被诉侵权产品。

江胜公司辩称其只是提供样板给商旅宝公司，收取的费用也是打样费用，因此该行为不构成销售。

对此原审法院认为，销售行为是指以出售、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务的行为，江胜公司的行为属于销售行为，故其抗辩理由缺乏事实依据，原审法院不予支持。

最后，江胜公司当庭确认了3个被诉侵权产品是由其生产，且根据查明的事实江胜公司的经营范围包括生产塑料制品。

综上，原审法院认定江胜公司有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于江胜公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

江胜公司为证明其主张，提供了（2017）粤莞东部第024227号公证书及其中文翻译件，主张产品介绍中的内容可以证明网页所涉产品早在2014年就已生产。

经原审法院审查认为，该《公证书》在内容上并不能反映出所涉及网页产品的产生时间。

结合江胜公司提交的公证书及其中文翻译件，2014年的发明应理解为是指用按钮充气这一技术特征，而并非指网页所涉产品的外观。

江胜公司也并无证据证明按钮充气这一技术方案仅能运用在网页所涉产品上。

退一步说，即便将2014年发明理解为是网页所涉产品，但鉴于该网页内容的发布者及信息来源的均不能明确，无法核实其真实性。

因此，仅凭该《公证书》及翻译件不足以证明被诉侵权产品的外观设计为现有设计。

江胜公司的现有设计抗辩主张不成立。

四、关于江胜公司应当承担的民事责任的问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，第一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因江胜公司构成生产、销售、许诺销售侵权，商旅宝公司诉请判令江胜公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的请求，原审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

商旅宝公司主张江胜公司应赔偿其经济损失及合理费用支出共15万元，但商旅宝公司并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及江胜公司因侵权而获利的具体数额，原审法院将根据案件的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及商旅宝公司进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，原审法院判令江胜公司赔偿商旅宝公司经济损失及合理费用共3.5万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决：一、江胜公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害商旅宝公司名称为3D保健枕、专利号为ZL201530039404.7的外观设计专利权的产品；

二、江胜公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿商旅宝公司经济损失及合理费用合计人民币3.5万元；

三、驳回商旅宝公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由商旅宝公司负担1300元，江胜公司负担2000元。

二审中，江胜公司向本院提交了以下证据：1.授权公告（3D保健枕评估报告），拟证明商旅宝公司的专利并非独创，缺乏新颖性，不应得到法律保护；

2.无效宣告请求受理通知书，拟证明江胜公司对涉案专利提起的无效宣告请求已受理。

经质证，江胜公司认为上述证据不属于新证据，证据所列的现有设计与涉案专利及被诉产品不相同也不相似，根据涉案专利评价报告，涉案专利符合专利法授权规定，具有新颖性。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.涉案专利在申请日之前是否已被公开；

2.原审程序是否违法。

（一）关于涉案专利在申请日之前是否已被公开问题。

江胜公司在一审中提交了公证书及其中文翻译件，主张产品介绍内容可以证明网页所涉产品在涉案专利申请日之前已生产。

本院认为，首先，该网页内容的发布者及信息来源不明，对其真实性无法核实，且在内容上也不能反映出所涉网页产品的产生时间。

其次，即便该内容真实，按其表述，2014年的发明应理解为用按钮充气这一技术特征，而非所涉产品的外观。

据此，现有证据不足以证明涉案专利在申请日之前是否已被公开，江胜公司的该上诉请求不成立，本院予以驳回。

（二）关于原审程序是否违法问题。

江胜公司上诉认为其对涉案专利已提起无效宣告请求，国家知识产权局已受理，原审法院应中止审理。

经本院查明，江胜公司提出无效宣告请求的时间在原审答辩期间届满之后，故根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

据此，原审法院不中止本案诉讼，程序合法。

江胜公司的该上诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。

上诉人江胜公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人东莞市江胜实业有限公司负担。

本判决为终审判决。