江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏11民终132号上诉人（原审被告）：镇江新区石桥镇北商店，住所地江苏省镇江新区姚桥镇。

经营者：马瑞坤，男，汉族，1968年1月25日生，住江苏省。

委托诉讼代理人：钱银华，女，汉族，1964年7月7日生，住江苏省，系经营者马瑞坤配偶。

委托诉讼代理人：黄侠，男，汉族，1986年1月26日生，住江苏省，系经营者马瑞坤女婿。

被上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路15号东侧3号楼102室。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张荣磊，江苏法德永衡律师事务所律师。

上诉人镇江新区石桥镇北商店（以下简称石桥商店）因与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称北京青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初2651号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人石桥商店上诉请求：1、一审（2017）苏1191民初2651号判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；

2、一、二审诉讼费用全部由上诉人承担。

事实和理由：1、上诉人从未销售过涉案“青花瓷”酒，被上诉人陈述取得购物票据一张纯属捏造事实，其直至二审也未能提供该证据，二审法院应责令其提供购物票据及其在上诉人店内购买涉案白酒的购买人、证人、视频录像及该酒在上诉人店内所摆放货架位置等证据，否则属于举证不能，二审法院应驳回其诉讼请求。

2、如果被上诉人认为涉案“青花瓷”酒侵害其商标权，应向宿迁市人民法院提起诉讼，追究生产厂家的民事或刑事责任，与上诉人无关。

3、被上诉人一审提交的诉状上没有法人签字，也没有提供法人身份资格证明、营业执照、授权委托书等证据材料，诉讼主体资格不明。

涉案证据保全公证书中没有权利人对申请人南京君士达知识产权代理有限公司的书面委托书，故该公司没有申请公证的资格。

公证书中也没有公证人员的身份、资格证明及签名等，未对整个交易过程进行摄像，拍摄的照片中也没有出现代理公司王××、公证处陈×、张×的身影，漏洞百出，公证效力待定。

同时，该公证书还存在以下问题：公证书中没有南京市秦淮公证处书面指派工作单，违反司法部令103号（下同）第五条规定；

公证处跨区域公证违反第十三、十四条规定；

公证处未出示委托人的公证申请表及其他必须提供的材料，违反了第十七、十八条规定；

如果公证处确实到上诉人处公证取证，未当场通知上诉人并出示证件，违反了第二十三条规定；

公证书的内容违反了第二十四条的规定，公证取证过程未按第三十一条规定进行，违反了第三十六条第三款规定，公证处公证员的公证过程违反了第五十二、五十四条规定；

公证文书违反了第四十条规定；

公证过程没有上诉人签字，公证书正本也未提供上诉人一份，违反第四十五条规定；

因上诉人不知道公证处出具的公证书，已错过复查时间，剥夺了上诉人的权利，公证处也未告知上诉人就公证书有争议的可以向人民法院提起诉讼，违反第六十八条规定。

综上，上诉人未销售涉案白酒，未侵害被上诉人的商标权，一审法院在没有事实依据的情况下认定上诉人销售了涉案被控侵权白酒，并判决上诉人赔偿经济损失12000元，属于枉法裁判，恳请二审法院重新查明事实并支持上诉人的上诉请求。

被上诉人北京青花瓷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，应驳回其上诉，维持原判。

北京青花瓷公司向一审法院起诉请求：1、判令石桥商店立即停止销售侵犯北京青花瓷公司注册商标权的产品；

2、判令石桥商店赔偿北京青花瓷公司经济损失30000元；

3、判令石桥商店赔偿北京青花瓷公司因制止侵权行为而支付的合理费用2550元；

4、案件受理费由石桥商店负担。

一审法院认定事实：苍南信达实业公司于2002年5月14日获准注册“青花瓷”（横向排列）文字商标,注册号为1768947号，核定使用商品为第33类商品：含酒精浓汁；

含酒精液体；

黄酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

米酒；

葡萄酒，注册有效期限自2002年5月14日至2012年5月13日。

2005年6月21日,朱明经转让获得该注册商标。

2010年9月20日，北京青花瓷酒业有限公司经转让获得该注册商标。

2011年2月15日,“青花瓷”（横向排列）文字商标变更注册人为北京青花瓷公司，该商标现已续展有效期至2022年5月13日。

北京青花瓷公司于2011年10月21日获准注册“青花瓷”（纵向排列）文字商标,注册号为8699703号,核定使用商品为第33类商品：含酒精浓汁；

含酒精液体；

黄酒；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

白酒；

米酒；

葡萄酒；

酒（利口酒）；

开胃酒。

注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日。

石桥商店经营者为马瑞坤，工商登记显示成立时间为2006年7月12日。

2016年10月26日，北京青花瓷公司的维权人员在公证人员的监督下，到位于镇江市新区石桥的“石桥镇北超市”（证照名称：镇江新区石桥镇北商店）以50元的价格购买标有“青花瓷”标识的白酒二瓶，并取得购物票据一张。

石桥商店销售白酒标注的生产厂家为宿迁市洋河镇国品酒业有限公司（原泗阳县洋河酒业有限公司），在外包装盒及瓶身的显著位置均以较大字体突出标注了“青花瓷”字样，北京青花瓷公司认为石桥商店销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，给其造成了损失，诉至一审法院。

一审法院认为，商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的权利，从内容上看，包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等。

北京青花瓷公司系第1768947号、第8699703号“青花瓷”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权，任何人未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上使用相同或近似商标的，即构成对其商标专用权的侵犯。

“青花瓷”这一词语虽来自于公共领域，但作为酒类商标，在与商品结合使用时，因与所指定的商品没有直接的联系，消费者一般容易认为“青花瓷”是标志这一商品的出处，该标志具有显著特性，能够使消费者从物理和心理层面对酒的来源产生明晰认知。

石桥商店所销售的白酒在纸质外包装和瓷瓶内包装上，均印有带“R”的“御煌经典”标识和汉字“青花瓷”字样，其中“御煌经典”为其商标标识，字号较小，而“青花瓷”字样所在包装物上字号较大，位置较为显著，字体识别性与“青花瓷”注册商标相近。

石桥商店销售的白酒在包装上虽存在“御煌经典”标识，但突出使用了“青花瓷”文字，以相关公众的一般注意力为标准，容易使消费者产生“青花瓷”为商品商标的联想，从而使得“青花瓷”文字与酒类商品发生联系，傍他人品牌的故意明显，故而石桥商店所销售的白酒对“青花瓷”文字的突出使用，应视为在相同商品上将他人注册商标作为商品名称使用的情形，构成商标性使用，而非正当性使用。

石桥商店所销售的案涉白酒侵犯了北京青花瓷公司的“青花瓷”文字注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

石桥商店作为经营者，对其所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权应负有高于普通消费者的注意义务，其销售侵犯注册商标专用权的商品，且不能提供商品的进货手续，不具有免除赔偿的事由，依法应承担侵权赔偿责任。

北京青花瓷公司通过向公证处申请证据保全的形式取证，公证处依法受理并对保全的过程进行监督，出具了公证书。

石桥商店对公证书提出异议，但其未能提供相反证据推翻公证书所载明的事实，故对其认为从未销售过涉案侵权商品的抗辩意见不予采信。

对于赔偿的数额，北京青花瓷公司未提供证据证明其因石桥商店侵权所遭受的实际损失，亦未提供证据证明石桥商店因侵权所获利益，请求依法适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度、侵权人侵权的过错程度、经营场所的规模、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿金额为12000元，超出部分不予支持。

判决：一、镇江新区石桥镇北商店（经营者：马瑞坤）于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标专用权商品的行为；

二、镇江新区石桥镇北商店（经营者：马瑞坤）于判决生效之日起十日内赔偿北京青花瓷酒业股份有限公司经济损失12000元（包括为制止侵权所支付的合理费用）；

三、驳回北京青花瓷酒业股份有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

对一审查明的事实，被上诉人未提出异议。

上诉人对一审判决书第三页第二行至第五行内容，即“2016年10月26日，原告维权人员在公证人员的监督下，到位于镇江市新区石桥的‘石桥镇北超市’（证照名称：镇江新区石桥镇北商店）以50元的价格购买标有‘青花瓷’标识的白酒二瓶，并取得购物票据一张”有异议，认为其从未销售过涉案白酒，也没有出具过票据，公证书上也没有记载其出具了票据，且公证书上的照片不是上诉人门面照片，是其仓库侧面的广告牌。

除上诉人提出异议的部分事实外，对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

本院另查明，被上诉人一审提交的民事起诉状落款处盖有“北京青花瓷酒业股份有限公司”印章，并提交了该公司营业执照、盖有该公司印章的法定代表人身份证明、授权委托书等诉讼材料。

江苏省南京市秦淮公证处2016年12月30日出具的（2016）宁秦证经内字第36803号公证书载明“申请人：南京君士达知识产权代理有限公司”、“委托代理人：王××”、“申请人南京君士达知识产权代理有限公司受北京青花瓷酒业股份有限公司委托在江苏省区域内开展维权活动，指派王××于二O一六年十月二十五日来到本处申请对其购物的过程进行保全证据公证”、“根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，江苏省南京市秦淮公证处经过审查，受理了申请人的上述公证申请”，以及“在公证人员的监督下，王××以普通消费者的身份在该店购买了标注‘青花瓷’、‘宿迁市洋河镇国品酒业有限公司（原泗阳县洋河酒业有限公司）’等字样的白酒二瓶，并支付了购物款人民币伍拾元整，该店拒绝出具票据”等内容。

一审法院于2017年9月27日向石桥商店寄出起诉状副本、传票、证据材料等法律文书，经查询签收日期为2017年9月29日。

二审争议焦点：1、上诉人是否销售了涉案被控侵权白酒。

2、一审判决的赔偿数额是否适当。

本院认为，被上诉人系涉案第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标的权利人，上述商标均处于有效期内，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。

经审查，被上诉人的起诉行为及其提交的相关诉讼文书均符合法律规定，上诉人认为被上诉人未出具有关主体资格方面的证明材料及相关授权委托手续，故无诉讼主体资格的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。

关于南京市秦淮公证处出具的涉案证据保全公证书是否应当作为认定事实的依据，本院认为，首先，《公证程序规则》第五条规定的公证员接受公证处指派办理公证业务，第十七、十八条关于申请人申请办理公证时应当填写公证申请表并提交符合要求的材料，以及第二十四条关于公证机构受理公证申请后应当审查的事项等规定，均系公证处在接受当事人的公证申请及受理该申请后所需作的内部审查及指派工作，南京市秦淮公证处已在涉案公证书中载明其依法对申请人的申请进行了审查，上诉人认为公证处违反公证程序规则的相关规定没有提供任何证据证明，本院对其该项上诉理由不予支持；

其次，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

《公证程序规则》第十三条规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务；

第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

但上述法律法规均未规定超越地域管辖的公证无效，故其关于办理公证的地域规定属于管理性规范，违反这一规定并不必然导致公证文书无效。

本案中，南京市秦淮公证处既非当事人住所地或经常居住地，也非行为地或事实发生地的公证机构，其公证行为虽超越了上述地域管辖的规定，但在上诉人未提供足以推翻公证文书的相反证据的情况下，仅依据上述理由并不能否定该公证文书的效力；

第三，《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

该条仅规定二人共同办理，并未要求二人均为公证员，根据公证书记载，涉案证据保全公证由南京市秦淮公证处公证员陈某公证员助理张×共同办理，符合上述规定；

最后，《公证程序规则》第六十一条第二款规定，公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以自知道或者应当知道该项公证之日起一年内，向出具该公证书的公证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外。

提出复查的期限自公证书出具之日起最长不得超过二十年。

我国公证法亦赋予了当事人、公证事项的利害关系人以复查权。

本案中，上诉人于2017年9月被邮寄送达诉状副本、证据材料等诉讼文书，按照《公证程序规则》的规定，其至少在提起本次上诉时仍有权对涉案公证书申请复查，故其认为已丧失复查权的上诉理由不能成立。

上诉人对涉案公证书提出的其他异议，并不适用于本案情形，其相应理由均不能成立，本院不予支持。

综上，被上诉人委托的调查人员在公证人员的监督下购买了涉案被控侵权产品，上诉人虽对公证书的效力提出异议，但未提交足以推翻该公证文书的证据，故本院对涉案公证书所载事实予以确认，并据此认定公证封存的被控侵权产品系上诉人所销售。

因公证书中明确载明“该店拒绝出具票据”，一审判决查明事实部分认定“并取得购物票据一张”与事实不符，本院予以纠正。

关于一审判决的赔偿数额是否适当，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因权利人的损失和侵权人的获利均无法查清，一审法院依据权利人的申请适用法定赔偿，并综合考虑涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度、侵权人的侵权过错程度及其经营场所的规模，以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，综合确定赔偿数额为12000元并无不当。

综上所述，石桥商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由镇江新区石桥镇北商店负担。

本判决为终审判决。