文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终12号上诉人(原审被告)：重庆坤强通讯设备有限公司，住所地重庆市渝中区。

法定代表人：施健，总经理。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：吴玉刚，四川思勉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。

上诉人重庆坤强通讯设备有限公司（以下简称坤强通讯）与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米科技）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初864号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月15日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

坤强通讯的法定代表人施健，小米科技的委托诉讼代理人吴亮到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

坤强通讯上诉请求：1、依法撤销(2017)渝05民初864号民事判决，并在查清事实的基础上依法改判；

2、驳回小米科技一审诉请;3、本案上诉费用由小米科技承担。

事实和理由：1、坤强通讯在重庆地区未开设零售店，兴科大道小米店（韩春亮购买充电宝和耳机的实际门店）不是坤强通讯开设的；

2、购买涉案充电宝和耳机的实际门店小米门店和渝北区坤合通讯营业厅的经营场所重庆市渝北区回兴街道兴科大道DE幢1-1小米店是同一门店,涉案充电宝和耳机是渝北区坤合通讯营业厅销售的，不是坤强通讯销售，所以小米科技告我司“在其经营的商铺店招及销售的商品上使用了与小米科技商标相同的商标”的侵权行为不成立；

3、小米科技提供的充电宝的鉴定证明其鉴定单位是小米科技有限公司，鉴定报告的真实性、权威性、合法性不予认可。

需小米科技向法院提供第三方国家权威机构认证的鉴定证明；

4、关于涉案充电宝纸质外包装（实际为“GENAI歌奈”品牌）有“”和“小米”字样是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

现坤强通讯未举证证明该门店内有销售“小米”手提电话、手提无线电话机等核定使用商品或者其他类似商品；

而涉案充电宝与“小米”注册商标核准使用范围中的手提电话、手提无限电话等不属于类似商品，因此涉案充电宝上使用的小米字样不侵犯小米科技的第8228211号“小米”商标专用权；

5、关于涉案充电宝纸质外包装（实际为“GENAI歌奈”品牌）有“”和“小米”字样是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

现小米科技未举证证明该门店内有销售“”字样电池、电池充电器、电脑软件、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、照相机等核定使用商品或者其他类似商品；

而涉案充电宝与“”注册商标核准使用范围中的手提电话、手提无线电话、电池、电池充电器等不属于类似商品，因此涉案充电宝上使用的“”字样不侵犯小米科技的第8911270号“”字样商标专用权；

6、涉案充电宝实际为“GENAI歌奈”品牌，小米科技提供的举证照片只有“GENAI歌奈”充电宝，没有充电宝的纸质包装，（小米科技提供的小米充电宝外包装纸质编号有涂改）我司不予认可；

7、坤强通讯认为移动电源不属于电池充电器，根据百度百科权威资料表明：移动电源（充电宝）不属于电池充电器。

其次移动电源（充电宝）不是专为小米手机无线电话所配置（属独立商品，在小米官方专卖店、天猫旗舰店分充电宝类独立销售），也不是手提电话、手提无线电话的类似商品；

8、涉案产品是坤合销售的，POS机是上诉人借给坤合用的，销售凭证上的印章不是上诉人的，是偷刻的，坤强通讯的印章都是有编号的；

9、充电宝外包装与销售单据上串号不一样，公证实物的串号被更改过，要么换了产品，要么换了包装；

10、小米科技注册的核定使用商品（第9类）电池充电器与涉案产品移动电源不相同，因为两者工作性质和工作原理均不同。

电池充电器是电动车、电动工具、电玩、笔记本、数码及小型便携式电子设备及电子电器所有可充电电池充电用电子设备，一般由外壳、电源转换、充电检测部分、充电保护部分组成，其输出类型为纯直流或脉动直流，按链接方式可分为插墙式或桌面式，按充电电池类型由可分为镍隔电池充电器、镍氢电池充电器、镍锌电池充电器等；

移动电源俗称充电宝、备用电源，是一种专门给智能手机、数码产品及一切DC供电的便携设备充电的产品，移动电源外形美观时尚、色彩缤纷，除了备用电源基本功能外还附具照明、WIFI、音频播放等其他功能。

小米科技答辩称：1、从交易票据看出，坤强通讯是涉案交易的销售方，印章私刻、POS机借用缺乏合理性，没有证据支撑；

2、坤强通讯在涉案移动电源的外包装、店招、活塞耳机外包装及产品上均使用了小米科技的商标；

3、坤强通讯销售的涉案移动电源与小米科技商标核定使用的电池充电器是同一种商品，且另一被控侵权产品活塞耳机与头戴耳机是类似商品，坤强通讯构成侵权。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

小米科技向一审法院起诉请求：1、判令坤强通讯立即停止侵犯小米科技注册商标专用权；

2、判令坤强通讯赔偿小米科技经济损失5万元（包括但不限于小米科技为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令坤强通讯在重庆日报上刊登道歉声明（内容需经法院审核）；

4、判令坤强通讯承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：小米科技系“”商标注册人，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向其颁发第8911270号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、手提电话、头戴耳机等。

注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

小米科技系“小米”商标注册人，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向其颁发第8228211号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：笔记本电脑、可视电话、手提电话、手提无线电话机等。

注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。

2016年3月17日，四川省成都市律政公证处出具（2016）川律公证内民字第41718号公证书。

该公证书记载：2015年11月20日，公证人员及申请人四川思勉律师事务所的委托代理人韩春亮来到位于重庆市渝北区兴科大道349号的“小米”，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了带有“”字样的移动电源和耳机，韩春亮使用信用卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张及该店出具销售凭证一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品、刷卡小票及销售凭证进行了拍照、拍照后将购买的产品进行封存，上述被封存的购买产品、刷卡小票和销售凭证交由韩春亮保管。

上述购买过程由公证人员全程监督。

该公证书包含的附件《重庆坤强通讯设备有限公司零售单》上记载，小米充电宝80元/个，小米活塞耳机80元/副，并加盖坤强通讯零售店专用章。

POS签购单上的商户名称为坤强通讯。

公证购买门店的店招上有“小米”。

一审庭审中，一审法院组织当事人对封存完好的公证实物进行了拆封比对。

公证实物为一副耳机和一个移动电源。

耳机的纸质外包装正面和塑料外包装盒背面均标有“”标识和“小米活塞耳机”字样,放耳机的底座上有“”标识。

移动电源纸质外包装上标有“”标识和“小米移动电源”字样，但移动电源产品上是“GENAI歌奈”字样。

一审庭审中，小米科技陈述活塞耳机与头戴耳机是类似商品；

移动电源属于电池充电器；

“小米”注册商标核定使用范围包括手提无线电话，认为移动电源是专为小米手机无线电话所配置，是手提无线电话的类似商品。

小米科技还陈述其对公证实物进行了鉴别，认为该商品并非小米科技或其授权公司生产的，做工粗糙、系假冒小米科技注册商标的产品。

坤强通讯认可移动电源是电池充电器。

一审法院另查明：2013年7月30日，北京市工商行政管理局海淀分局向小米科技下发名称变更通知书，载明“北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日经我局核准，名称变更为小米科技有限责任公司”。

坤强通讯成立于2009年6月11日，注册资本50万元，经营范围为销售：通信设备、通讯器材，电子产品等。

一审法院认为：小米科技的第8911270号“”和第8228211号“小米”商标在商标注册有效期内，小米科技作为上述注册商标的注册人，依法享有商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，涉案活塞耳机与小米科技的第8911270号“”注册商标核定使用的头戴耳机属于类似商品。

涉案活塞耳机外包装及产品底座上突出标注“”标识，具有商标法第四十八条规定的用于识别来源的作用。

相较于小米科技的注册商标，两者在视觉上无差异，构成相同商标。

该行为构成在类似商品上使用与注册商标相同商标，容易导致公众混淆，侵犯小米科技“”注册商标专用权。

而坤强通讯销售涉案活塞耳机的行为亦构成对小米科技该注册商标专用权的侵犯。

因移动电源与“”注册商标核定使用的电池充电器属于相同商品。

虽然涉案移动电源自身标注了“GENAI歌奈”字样，但涉案店招上的“”字样、移动电源外包装上的“”标识，亦起到识别来源和宣传的作用，可导致消费者在购买时的混淆，误认为是小米科技的产品。

故一审法院综合认定坤强通讯在涉案门店店招使用“”和销售涉案移动电源的行为构成对“”注册商标专用权的侵犯。

对于涉案店招、活塞耳机和移动电源外包装上有“小米”字样是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

现小米科技未举证证明门店内有销售“小米”手提电话、手提无线电话机等核定使用商品或者其他类似商品；

而涉案耳机、移动电源与“小米”注册商标核准使用范围中的手提电话、手提无线电话机等不属于类似商品，因此在店招、耳机和移动电源上使用的小米字样不侵犯小米科技的第8228211号“小米”注册商标专用权。

对于坤强通讯抗辩曾在2015年公司解散后将剩余天语手机和公司POS机放在渝北区兴科大道347号小米店代销，但其并未销售涉案产品的问题。

因小米科技公证购买时取得的收据名称是坤强通讯公司零售单，并加盖了有坤强通讯公司名称的印章，且收款的POS机也是坤强通讯公司。

故一审法院认为坤强通讯现有证据不足以证明其主张，对此主张，一审法院不予支持。

因坤强通讯的行为侵犯了小米科技第8911270号“”注册商标的商标专用权，小米科技有权要求坤强通讯停止侵权、赔偿损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，小米科技并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。

有关合理费用的问题，除购买侵权商品的160元在公证书附件单据中有明确记载外，小米科技主张的为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用均没有提交相应的票据。

综合考虑小米科技权利商标的声誉、坤强通讯侵权的事实、后果及小米科技为制止本案侵权行为产生的合理费用等因素，一审法院依法酌定坤强通讯赔偿小米科技经济损失及合理费用合计12000元。

关于小米科技要求坤强通讯登报刊载道歉声明以消除影响的诉讼请求。

一审法院认为，小米科技没有举示证据证明坤强通讯的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，故该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、坤强通讯立即停止销售侵害小米科技有限责任公司第8911270号“”注册商标专用权的活塞耳机，停止在涉案店招和移动电源外包装上使用“”注册商标；

二、坤强通讯于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技经济损失及合理费用合计12000元；

三、驳回小米科技的其他诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由小米科技负担210元，坤强通讯负担840元。

本院二审期间，坤强通讯提供了一份新证据：国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告打印件一份,用以证明渝北区坤合通讯营业厅的经营场所渝北区回兴街道兴科大道DE幢1-1就是被控侵权产品购买地。

小米科技质证认为，认可打印件的真实性，不认可其关联性，无法达到其证明目的。

本院认为，坤强通讯提供的证据仅能证明坤合经营地址是渝北区回兴街道兴科大道DE幢1-1，与本案涉案产品购买地重庆市渝北区兴科大道349号的“小米”店并无关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、坤强通讯是否是本案适格诉讼主体；

二、坤强通讯是否侵犯了小米科技享有的注册商标专用权。

本院评述如下：关于坤强通讯是否是本案适格诉讼主体的问题。

小米科技公证购买被控侵权产品时取得的收据名称是“重庆坤强通讯设备有限公司零售单”，零售单上加盖有坤强通讯的公司印章，且收款的POS机属坤强通讯所有，故坤强通讯认为自己不是被控侵权产品的销售者无事实依据。

即使坤强通讯能够证明被控侵权产品的销售门店不是由其开设，坤强通讯也应对其以自己名义开具销售凭证及用自己的POS机收款的行为承担相应法律责任，故坤强通讯抗辩其不是本案适格诉讼主体的理由不能成立，本院不予支持。

关于坤强通讯是否侵犯了小米科技享有的注册商标专用权的问题，坤强通讯认为“”商标核定使用商品为“电池充电器”，与被控侵权产品“移动电源”不是相同商品。

本院认为，我国商标法律规定，在商标侵权案件中，判断商品是否类似应从相关市场的消费者对商品的通常认知出发，不受限于商品本身的自然特性。

只要商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，结合商标的显著性与知名度，容易导致相关公众对商品来源造成混淆，即可以认定为类似商品，本案中，坤强通讯所销售的移动电源是可以给便携式电子设备充电的设备，在一般消费者看来，其功能、用途、生产者、销售渠道及消费对象方面与电池充电器基本相同，结合“”商标的知名度，容易使消费者对商品来源产生混淆，故应当把移动电源和电池充电器认定为类似商品，坤强通讯在涉案门店店招使用“”和销售涉案移动电源的行为构成对“”注册商标专用权的侵犯。

坤强通讯认为小米科技自己提供的充电宝鉴定报告不具有真实性、权威性和合法性，应该向法院提供第三方国家权威机构认证的鉴定证明。

本院认为，因坤强通讯所销售的被控侵权移动电源是“GENAI歌奈”品牌，但其外包装上使用了小米科技的注册商标，法院不需要通过鉴定已经可以判断被控侵权产品不是小米科技的产品，故坤强通讯的该上诉理由不能成立,本院不予支持。

对于坤强通讯提出零售单上的印章是偷刻的、公证实物的串号被修改，公证时更换了产品或包装的辩解，因坤强公司没有任何证据证明其主张，故本院不予支持。

另外，一审法院在一审判决中认定坤强通讯在店招、活塞耳机和移动电源外包装上使用“小米”标识没有侵犯小米科技的中文“小米”商标专用权，理由是涉案耳机、移动电源与“小米”注册商标核准使用范围中的手提电话、手提无线电话机等不属于类似商品。

本院认为，耳机、移动电源都是作为手机的常用配件进行销售，其在销售渠道、销售对象等方面与手机相同，容易让相关消费者把涉案耳机、移动电源误认为是小米科技的产品，耳机、移动电源与手提电话、手提无线电话等应属于类似商品。

一审法院在该问题上认定事实有误，本院予以纠正。

但是由于小米科技没有对此提起上诉，本院对判决结果予以维持。

综上所述，坤强通讯的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实部分有误，但是其判决结果可以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元由重庆坤强通讯设备有限公司负担。

本判决为终审判决。