安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终119号上诉人（原审被告）：合肥瑶海区晨阳麻将机经营部，经营场所安徽省合肥市。

经营者：陈军，男，1975年7月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：韦建国，安徽鑫和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司,住所地浙江省杭州。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘明余，安徽金六州律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区晨阳麻将机经营部（简称合肥晨阳经营部）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初176号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人合肥晨阳经营部经营者陈军，被上诉人浙江松冈公司委托诉讼代理人刘明余到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

合肥晨阳经营部上诉请求：撤销原审判决，驳回浙江松冈公司的诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决认定其两台麻将机无合法来源错误。

其于2015年11月6日从李侠手中转让获得两张上海雀友麻将机，转让价730元/张，至今未销售，该事实在涉案行政处罚决定书中已经予以证实。

依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定，其对涉案两台麻将桌是合法取得。

二、一审判决认定其销售侵权产品，应承担赔偿责任错误。

其始终没有销售涉案两台麻将机，也不知道是侵权产品。

其于2013年12月16日依法注册经营麻将机销售，2015年11月6日因从李侠手中接受用周转箱装载的涉案两张麻将机，后一直放置于屋中，并未打开，并不知道麻将机的具体品牌，该事实被涉案行政处罚决定书认定，证明其是从李侠处合法取得，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的产品，能证明该产品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，且其已经停止侵权行为，已被合肥市瑶海区市场监督管理局没收了麻将机，并缴纳了2000元的罚款，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，工商行政部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

一审法院在认同涉案行政处罚决定书认定事实的情况下依然判决其赔偿18000元错误。

浙江松冈公司辩称：一、原审法院认定本案侵权成立正确，合肥晨阳经营部免责事由不成立。

首先，合肥市瑶海区市场监督管理局作出的行政处罚决定书对于合肥晨阳经营部非法销售2台侵权产品的事实已作出认定，该决定书认定的事实同时亦有相应的照片和笔录予以证明，合肥晨阳经营部在法定期限内未提出行政复议和行政诉讼，该处罚决定书已生效，故本案侵犯商标专用权事实非常清楚，证据充分。

其次，合肥晨阳经营部免责事由不成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定实际上规定了销售者免责必须具备两个条件，一是销售者不知情，二是应提供合法来源，故合肥晨阳经营部应提供《销售合同》、销售发票、送货清单或者李侠的证人证言等证据，仅有行政处罚决定书记载内容显然不符合法律法规对涉案商品合法来源的证据要求。

即便来源合法，合肥晨阳经营部还应举证证明其购买和销售不知情，但本案被控侵权商标有驰名商标，知名度很高，商标权利人使用时间较长，投放地域较广，广为业界知晓。

晨阳经营部作为专业从事麻将机的销售者，不可能不知道“雀友”系驰名商标，即使不知道，但自2013年就开始长期销售麻将机也应当知道，应尽到对所购买和销售麻将机权利瑕疵的审查和注意义务。

二、原审法院依据本案的侵权事实，酌情确定本案经济损失及制止侵权行为支付的合理费用共计18000元合情合理。

首先，合肥晨阳经营部对上述数额理解错误，该数额是其经济损失和因制止侵权行为支付的合理费用的总额。

实际上，其在确定上述数额时需从各个方面考量和认定，而不仅仅是从涉案侵权麻将机本身的价值及有没有销售。

其次，合肥晨阳经营部自2013年开始经营，侵犯其享有的注册商标专用权，混淆市场多年，造成其巨大经济损失。

第三，其用于“雀友”商标的注册至驰名商标的宣传以及成为驰名商标后每年在全国投入的广告宣传费用高达几百万元。

在发现合肥晨阳经营部侵权后，公司派人专门进行打假和聘请专业律师进行维权，也付出了包括跨区域的交通费、住宿费、律师代理费等在内巨大的经济代价。

三、合肥晨阳经营部混淆了“民事制裁”和“民事赔偿”两个不同的法律概念。

行政处罚与民事赔偿诉讼是两个不同的法律关系，一个属于行政法律关系，一个属于民事法律关系。

从合肥晨阳经营部诉称的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定不难发现，法院的民事制裁指的是对侵权行为人的罚款、收缴侵权产品、工具等，而不包括法院判决侵权行为人向权利人作出的民事赔偿。

综上所述，原审法院对本案事实认定清楚，判决数额适当，适用法律正确，请求二审法院依法驳回合肥晨阳经营部的上诉请求，维持原判。

浙江松冈公司向一审法院诉讼请求：判令合肥晨阳经营部1、立即停止对涉案“雀友”商标专用权的侵害和销毁库存；

2、赔偿经济损失35000元；

3、承担制止侵权的合理支出5000元。

一审法院认定事实：1997年9月28日，第1110578号“”商标核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类麻将。

2000年5月28日，该商标经核准转让，受让人为杭州松冈电器有限公司。

2004年10月14日，该商标再次核准转让，受让人为魏国华及松冈机电（中国）有限公司。

2007年9月28日，该商标经续展，有效期至2017年9月27日。

2008年3月24日，该商标又核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。

2008年1月7日，第4100197号“”商标核准注册，该注册商标为魏国华及松冈机电（中国）有限公司共同所有，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机）等。

2008年3月14日，该商标核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。

2009年1月21日，第4519890号“”商标核准注册，商标注册人为松冈机电（中国）有限公司，核定使用商品类别为第28类全自动麻将桌（机）等。

第1110578号“”商标在2009年被浙江省工商局评定为“浙江省著名商标”。

2010年10月8日，国家工商行政管理局认定该商标为“中国驰名商标”。

2016年5月30日，合肥市瑶海区市场监督管理局执法人员接受举报在蚌埠××××号门面房查获两台标有“上海雀友”麻将机两张，合肥市瑶海区市场监督管理局查明：陈军于2013年12月16日开始在合肥市××路××号租房，依法领取合肥晨阳经营部个体工商户营业执照，从事立明麻将机销售。

2015年11月6日从李侠手中转让2张上海雀友麻将机，转让价730元/张，共计1460元。

陈军销售的“上海雀友”麻将机经注册商标持有人松冈机电（中国）有限公司鉴定为侵权产品。

2016年6月20日，合肥市瑶海区市场监督管理局做出合瑶市监东行处字【2016】第04号行政处罚决定书，认为陈军销售的庥将机标注“上海雀友”字样侵犯了松冈机电（中国）有限公司的注册商标专用权，对陈军处以责令停止侵权行为；

没收侵权上海雀友麻将机2张；

罚款2000元的处罚。

2017年3月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订《商标普通许可使用及授权书》，松冈机电（中国）有限公司许可浙江松冈公司使用该公司名下所有注册商标，包括但不限于“”【商标注册号：1110578】、“”【商标注册号：4100197】、“”【商标注册号：4519890】等注册商标以及专利，并授权浙江松冈公司以其自己名义代表该公司维护知识产权等合法权利包括对任何侵犯注册商标专用权、专利权、不正当竞争的行为以及任何侵权行为向法定主管机关或部门投诉、向相关主管司法机关起诉、申诉等。

2017年5月5日，浙江松冈公司向上海创远律师事务所转账41100元。

合肥晨阳经营部成立于2013年12月16日，经营者为陈军，经营范围为麻将机/零售。

一审法院认为，松冈机电（中国）有限公司为第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

合肥晨阳经营部被合肥市瑶海区市场监督管理局查处的2台麻将机与松冈机电（中国）有限公司所有的三个商标核定使用的商品均为第28类，为同类商品。

被控侵权的麻将机操作台上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈机电（中国）有限公司所有的第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。

松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订授权书，授权浙江松冈公司对侵犯松冈机电（中国）有限公司名下所有注册商标，包括但不限于第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”等注册商标以及专利的行为，以自己的名义予以维权，包括鉴定、调查、投诉、起诉等权利，故浙江松冈公司就案涉侵犯松冈机电（中国）有限公司名下注册商标的行为以自己的名义提起民事诉讼，符合法律规定，是本案适格的诉讼主体，合肥晨阳经营部以浙江松冈公司不是案涉注册商标的所有权人，不是本案适格原告的抗辩理由不能成立，依法不予采信。

合肥市瑶海区市场监督管理局做出的行政处罚决定书对于合肥晨阳经营部销售2台侵权产品的事实已做出认定，该处罚决定书已生效，该决定书中认定的事实亦有相应照片和笔录予以证明，故可以作为本案认定案件事实的依据，合肥晨阳经营部主张行政处罚认定的事实不能作为认定民事案件的依据的理由不能成立，依法不予采信。

合肥晨阳经营部主营业务系从事麻将机销售，其抗辩销售的麻将机有合法来源，对此其未能提供充分证据证明，另因其是专业麻将机销售商家，其对“雀友”商标及其产品有较多接触和了解，其在未经商标权利人许可的情况下，销售带有被诉侵权标识的麻将机，侵权事实清楚，其仅以麻将机是自他人处购得为由，主张所售侵权产品有合法来源无事实和法律依据，其主张不应承担侵权赔偿责任的理由不能成立，依法亦不予采信。

合肥市瑶海区市场监督管理局做出的合瑶市监东行处字【2016】第04号行政处罚决定书已责令停止侵权行为，浙江松冈公司未能提供证据证明合肥晨阳经营部仍在继续销售侵犯其商标专用权的产品，或仍有库存，故浙江松冈公司要求停止侵权、销毁库存的诉讼请求，依法不予支持。

关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清浙江松冈公司因侵权所受损失或者合肥晨阳经营部因侵权所获得利益，因此应在综合考虑注册商标的知名度和声誉、合肥晨阳经营部侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及浙江松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为18000元。

合肥晨阳经营部主张浙江松冈公司没有实际损失，其不应承担赔偿责任的抗辩理由无法律依据，亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、合肥晨阳经营部于判决生效之日起十日内一次性赔偿浙江松冈公司经济损失及制止本案侵权行为所支付的合理费用共计18000元；

二、驳回浙江松冈公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，由浙江松冈公司负担500元，由合肥晨阳经营部负担300元。

二审中，当事人均没有提交新证据。

双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、合肥晨阳经营部上诉称其产品具有合法来源的抗辩能否成立；

二、行政制裁能否免除本案中合肥晨阳经营部的民事赔偿责任。

关于争议焦点一。

合肥晨阳经营部据以免除其赔偿责任的理由之一是合法来源抗辩，但本案中，虽然合瑶市监东行处字【2016】第04号行政处罚决定书载明合肥晨阳经营部于2015年11月6日从李侠手中转让获得两张上海雀友麻将机，但该事实的认定依据的是合肥晨阳经营部经营者陈军的单方陈述，并无其他证据佐证，法律亦没有规定行政处罚决定书认定的事实就可以免除当事人的举证责任。

相反，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定，人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。

对此，合肥晨阳经营部并未提供切实有效证据证明涉案两张上海雀友麻将机具有合法来源，故合肥晨阳经营部的该项上诉主张无事实依据，不予支持。

关于争议焦点二。

合肥晨阳经营部提出依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，工商行政部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

本院认为，民事制裁是人民法院依法对违反民事法律应负民事责任的行为人所处的民事制裁、处罚措施，具体措施包括训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得如侵权商品、伪造的商标标识，专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物，还有罚款、拘留等措施，是由法院单方采取的对违法当事人的一种惩罚性强制措施，而本案处理的是民事主体之间基于侵权事实而产生的损害赔偿纠纷，即合肥晨阳经营部基于侵权行为应向浙江松冈公司承担的民事赔偿责任问题，对合肥晨阳经营部应承担的该项民事赔偿责任在行政处罚程序中并未涉及，故合肥晨阳经营部以本案已经行政处罚作为其不再承担民事赔偿责任的上诉理由依法无据，亦不能成立。

通过上述两点分析，合肥晨阳经营部两项免责事由均不能成立，其应当向浙江松冈公司承担赔偿经济损失的民事责任。

根据现有证据无法查清浙江松冈公司因侵权所受损失或者合肥晨阳经营部因侵权所获得利益，而合肥晨阳经营部成立于2013年12月16日，至起诉时已有三年有余时间，且其经营范围就是麻将机零售，因此在综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、合肥晨阳经营部侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模、经营范围和经营时间以及浙江松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，一审法院酌情确定本案赔偿数额为18000元并无不妥。

综上所述，合肥晨阳经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由合肥晨阳经营部负担。

本判决为终审判决。