中华人民共和国广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤05民申9号再审申请人（原审被告）：黄壁明，男，1958年8月23日出生，汉族，住中华人民共和国广东省汕头市。

委托诉讼代理人：黄永和，广东腾翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄侃，广东腾翔律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：黛尔吉奥品牌有限公司（DIAGEOBRANDSB.V），住所地荷兰，阿姆斯特丹101BG，摩兰沃夫10-12号（MOLENWERF10-12，1014BGAMSTERDAM,THENETHERLANDS）。

法定代表人：葛瑞克赫森·玛格丽萨·卡塞里纳·西奥多拉·玛利亚（Gerichhausen,MargarethaCatharinaTheodoraMaria）,系该公司的董事。

法定代表人：彼得斯·威廉·安东尼厄斯·亨里克斯（Peters,WilhelmusAntoniusHenricus）,系该公司授权签字人。

委托诉讼代理人：苏剑飞，上海鸿孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张照龙，上海鸿孚律师事务所律师。

原审被告：汕头市派斯顿酒业有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市长平路中源大厦704房，统一社会信用代码×××20Ｌ。

法定代表人：黄壁明。

原审被告：梅州中法拔兰地有限公司，住所地中华人民共和国广东省梅州市梅州经济开发区东升工业园AD8区，统一社会信用代码×××79Ｘ。

法定代表人：黄壁明。

上列两原审被告的委托诉讼代理人：黄永和，广东腾翔律师事务所律师。

上列两原审被告的委托诉讼代理人：黄侃，广东腾翔律师事务所律师。

再审申请人黄壁明因与被申请人黛尔吉奥品牌有限公司、原审被告汕头市派斯顿酒业有限公司、原审被告梅州中法拔兰地有限公司侵害商标权纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初362号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

再审申请人黄壁明申请再审称，一、本案再审申请人的新证据《关于第5876007号图形商标撤销复审决定书》足以推翻原审判决。

1.国家工商行政管理总局商标评审委员会决定撤销涉案第5876007号图形商标。

（1）汕头市派斯顿酒业有限公司（以下简称“派斯顿公司”）于2016年3月14日向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)申请撤销被申请人连续三年不使用第5876007号第33类“图形”注册商标，商标局于2016年4月13日作出《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》，于2016年11月30日作出《关于第5876007号第33类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》(商标撤三字[2016]第Y010059号)，决定驳回派斯顿公司的撤销申请，第5876007号第33类“图形”注册商标不予撤销。

（2）派斯顿公司于2017年1月3日向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称“商标评审委员会”)申请撤销注册商标复审，请求商标评审委员会依法决定撤销第5876007号第33类“图形”注册商标。

商标评审委员会于2017年5月3日作出《商标评审申请受理通知书》，于2017年11月15日作出《关于第5876007号图形商标撤销复审决定书》，决定复审商标予以撤销。

2.原审判决认定“原告近三年有实际使用第5876007号图形商标”缺乏证据证明，完全丧失了法律适用规则。

原审判决(第29页第11行—第15行)认定“第二，原告己向法庭提交证据证明涉案第5876007号主体商标近三年的使用情况，三被告不仅不能提反驳证据，反而提供了被告汕头市派斯顿酒业有限公司于2016年3月5日在汕头市美佳便利店购买到原告使用第5876007号立体商标灌装的尊尼获加威士忌一瓶，佐证了原告近三年有实际使用的事实。

”完全错误。

事实是：（1）原审法院于2017年3月17日第二次开庭审理时，经当庭质证商品“史特拉威威士忌酒”，被申请人承认派斯顿公司销售的“史特拉威威士忌酒”没有侵害第9943503号商标专用权，被申请人当庭放弃再审申请人对被申请人第9943503号商标侵权的诉讼请求。

（2）再审申请人提交原审法院的证据是2016年3月5日在汕头市美佳便利店购买原告的第9943503号注册商标2013年4月19日灌装的BLACKLABEL黑牌威士忌一瓶，完全不是第5876007号图形商标在指定第33类商品上的使用。

原审法院无视在案证据材料，将己当庭放弃诉讼请求的第9943503号商标作为认定被申请人近三年有实际使用第5876007号商标确有错误。

（3）派斯顿公司主张撤销第5876007号图形商标，属于商标局、商标评审委员会的审理范围，不属于原审法院的审理范围：原审法院超出审理本案侵害商标权纠纷范围，越权对第5876007号图形商标在2013年3月14日至2016年3月13日期间是否进行了商标法意义上的公开、真实、有效的使用，违规作出认定，完全丧失了法律适用规则。

（4）商标评审委员会经审理查明：复审商标(第5876007号图形商标)于2007年1月29日向商标局提出注册申请，于2011年1月21日核准注册，指定使用在第33类酒精饮料(啤酒除外)等商品上，商标专用权期限至2021年1月20日。

（5）商标评审委员会认为：根据当事人理由、请求和事实，本案的焦点问题可归纳为，复审商标在2013年3月14日至2016年3月13日期间是否进行了商标法意义上的真实、有效的使用。

商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

被申请人提交的证据1为民事判决书(即原审判决)，在无其他证据佐证的情况下，不能单独证明复审商标的实际使用情况。

证据2的入境货物检验检疫证明仅能证明被申请人产品检验质量情况，不能以此证明被申请人商标及产品己投入市场并实际使用。

被申请人向商标局提交的其他在案证据或为单方证据，或未显示本案复审商标，或未显示具体形成时间。

综上，申请人提交的在案证据不能证明复审商标在2013年3月14日至2016年3月13日期间进行了公开、真实的商业使用，故，复审商标应予撤销。

依照《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，决定复审商标予以撤销。

3.原审法院故意违反法定中止诉讼程序，导致认定事实完全错误，导致判决结果完全错误。

再审申请人与被申请人侵害商标权纠纷一案，在原审法院诉讼过程中，因派斯顿公司于2017年1月3日向商标评审委员会申请撤销注册商标复审，商标评审委员会已于2017年5月3日作出《商标评审申请受理通知书》，在商标评审委员会作出决定撤销复审商标或决定驳回撤销复审商标申请之前，本案的确存在应当中止诉讼的法定情形。

再审申请人于2016年7月1日已向原审法院提出《中止诉讼申请书》，派斯顿公司于2017年3月17日当庭再向原审法院提出《中止诉讼申请书》，请求原审法院依法裁定本案中止诉讼；

但原审法院故意违反法定中止诉讼程序，违规越权认定第5876007号图形商标近三年有实际使用确有错误，导致判决结果完全错误。

二、原审判决认定“被诉侵权产品与涉案商标近似、被诉侵权产品与涉案商品商标类似构成商标侵权”的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。

1.原审法院在其《民事判决书》中经审理查明“被诉侵权产品与原告的第5876007号立体商标的比对(第28页第4行—第21行)”确有错误。

（1）本案被申请人第5876007号图形商标自2011年1月21日核准注册之日起，从无在指定第33类酒精饮料(啤酒除外)等商品上进行了商标法意义上的公开、真实、有效的使用，完全没有所谓“尊尼获加威士忌酒”可以比对。

（2）本案完全没有原审判决所制造的虚假事实，即“原告在使用该注册商标时，在黑色瓶盖上印有金色英文手写体，在颈部、中部及下部的标贴上还使用了原告的BLACKLABEL、黑牌、JOHNNIEWALKER、人形图形等注册商标。

底部标贴的黑色小长方形上用金色标注12。

”（3）本案被申请人提交在案的其他不涉案商标“尊尼猹加”、“尊尼获加”、“BLACKLABEL”、“黑牌”、“金牌”、“蓝牌”、“绿牌”、“红牌”、“JOHNNIEWALKER”、“图形(行走的人)”，完全不属于本案的审理范围，其与涉案第5876007号图形商标没有任何关联性。

2.原审判决认定“关于第二个争议焦点被告是否构成对原告享有的第5876007号立体商标专用权利的侵害(第29页第22行—第30页第1l行)”确有错误。

（1）本案被申请人仅仅注册了第5876007号图形商标，没有任何商品在该商标上使用，本案完全没有原审判决所制造的虚假事实，即“第5876007号立体商标尊尼获加威士忌酒”。

（2）被申请人第5876007号图形商标与再审申请人商品“史特拉威威士忌酒”不近似，且完全没有类似商品；

既然涉案图形商标与再审申请人商品不近似，也没有类似商品，就没有容易导致混淆的事实发生，也就没有所谓“足以造成普通消费者将史特拉威威士忌酒与第5876007号立体商标尊尼获加威士忌酒混淆的事实。

”因此，原审判决认定“史特拉威威士忌酒的瓶形、使用的标贴装潢与原告第5876007号立体商标在视觉上相近似，足以造成普通消费者将史特拉威威士忌酒与第5876007号立体商标尊尼获加威士忌酒混淆，或者认为两者具有某种关联。

”确有错误，导致适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定确有错误。

3.原审判决认定“关于第三个争议焦点黄壁明是否应当对整个侵权承担法律责任(第30页第16行—第24行)、关于第四个争议焦点如何确定其所应承担的赔偿责任(第30页第25行—第31页第13行)”确有错误，导致适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定确有错误。

（1）黄壁明享有“史特拉威”商标专用权，注册有效期限自2008年3月7日至2018年3月6日止。

再审申请人在核定使用商品(第33类)威士忌酒上使用商标“史特拉威”，完全属于正当使用商标，依法不应承担任何民事责任。

（2）再审申请人在核定使用商品(第33类)威士忌酒上使用史特拉威商标，其与被申请人第5876007号图形商标完全不近似。

第一、史特拉威商标由图形、英文STERLA、中文史特拉威的组合构成，其与被申请人第5876007号图形商标完全不同。

第二、再审申请人设计的酒瓶与被申请人第5876007号图形商标具有显著区别：酒瓶为白玻璃瓶，设计的瓶底正方形凸出，独创瓶身四边梯形由下向上形成酒瓶肩部，连接颈部。

瓶盖由黑、金两色组合，突出金色史特拉威商标图形；

酒标上标由银、红、黑三色组合，突出银色史特拉威商标图形；

酒标中标由银、金、黑三色组合，突出银金二色史特拉威商标英文STERLA；

酒标下标由银、黑、金三色组合，突出银色图形12。

第三、再审申请人商品食品标签标明：品名史特拉威威士忌；

净含量700ml；

执行标准号GB／T11857-2008：生产许可证QS441415050064；

产地广东省梅州市，灌装商梅州中法拔兰地有限公司；

经销商汕头市派斯顿酒业有限公司。

4、原审判决认定：“涉案知名商品商标的声誉、侵权行为的性质及原告为制止三被告侵权行为所支出合理开支等因素酌情确定三被告赔偿原告经济损失(包括合理费用)50000元(第31页第10行—第13行)”确有错误，明显违反法律适用规则。

（1）涉案第5876007号图形商标，没有在指定第33类商品上使用；

既然该商标没有使用，就完全没有所谓的“知名商品商标”，也就完全没有所谓的“声誉”。

（2）涉案第5876007号图形商标没有进行了商标法意义上的公开、真实、有效的使用，已被商标评审委员会撤销，本案至今没有发生任何“经济损失”的事实。

（3）原审判决认定“包括合理费用”缺乏证据证明。

本案经当庭质证，被申请人的律师费只有英文版本的律师费清单，没有中文译本，没有《委托代理合同》、没有发票；

公证费、查询费没有任何凭证。

综上所述，本案原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，应当依法予以撤销，改判驳回被申请人原审提出的全部诉讼请求。

再审申请人提出再审申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，依法应当再审。

为此，请求人民法院依法支持再审申请人的再审请求，彰显法律的公平正义。

请求：一、裁定再审申请人与被申请人侵害商标权纠纷一案予以再审；

二、撤销原审判决，改判驳回被申请人原审提出的全部诉讼请求。

本院经审查认为，本案系因侵害商标权纠纷引起的诉讼。

再审申请人以其新证据《关于第5876007号图形商标撤销复审决定书》足以推翻原审判决，原审判决认定“被诉侵权产品与涉案商标近似、被诉侵权产品与涉案商品商标类似构成商标侵权”的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误为由提出再审申请。

首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十五条规定：“法定期限届满前，当事人对商标局作出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会作出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标决定、复审决定生效。

被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。

”注册商标的复审决定并非属于一经作出即生效的文书，再审申请人并未提供证据证明《关于第5876007号图形商标撤销复审决定书》的效力状态，另外，被撤销的注册商标专用权系自商标局公告之日起终止，即注册商标被撤销的后果不溯及既往，在商标局对撤销事项进行公告前，该注册商标仍具有注册商标专用权。

所以，上述复审决定书不能证明再审申请人欲证明的内容，更不足以推翻原判决。

其次，在程序方面，原审过程中再审申请人和派斯顿公司前后分别向原审法院申请裁定中止本案原审诉讼，原审法院已告知其中止诉讼的申请不符合法律规定，应予驳回；

且商标局的决定和商标评审委员会的复审决定的后果并不溯及既往；

所以原审法院在中止诉讼的程序处理上并无不当。

再次，本案再审申请人无正当理由没有提起案件上诉，原审法院根据双方当事人提供的证据认定被申请人仍享有涉案注册商标的专用权，且两原审被告在相同商品上使用的酒瓶与被申请人的对应商标构成相同或者近似，已侵害该注册商标的专用权，并无不当。

再审申请人申请再审主张原审法院认定构成商标侵权的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由不成立，本院依法不予支持。

综上所述，黄壁明的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人黄壁明的再审申请。