广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6710号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘东和，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓丹连，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中山市家盛百货有限公司，住所地广东省中山市古镇镇海洲海兴路4号1至3层。

法定代表人：罗国胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄鸿波，该公司店长。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人中山市家盛百货有限公司（以下简称家盛公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民��院（2017）粤2072民初6754号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

期间中粮公司与家盛公司共同申请两个月庭外和解，但和解未果。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令家盛公司立即停止侵犯中粮公司第4443289号、第7859361号注册商标专用权的行为,停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

3.判令家盛公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元。

事实和理由：一、一审认定華夏滇品中的“華夏”文字，并非单独或突出使用，且“華夏滇品+HUAXIADIANPIN”系注册商标，不构成对第4443289号“華夏”注册商标的侵犯，更不会侵犯第7859361号“HUAXIA”商标专用权，系认定事实错误，该行为明显侵犯中粮公司的注册商标专用权。

二、家盛公司无充分证据证明涉案侵权产品具有合法来源。

三、一审法院认定事实错误导致作出错误的判决，不能体现出国家正不断加大知识产权保护力度，建设创新型国家的法规和政策精神，忽视了侵权产品对人们身体健康存在的严重威胁，完全无法对侵权人起到惩戒、警告和教育作用。

家盛公司口头答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令家盛公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品及销毁侵权商品的外包装盒、相关标志；

2.赔偿中粮公司经济损失及合理开支50000元。

一审法院认定事实：第70855号“长城牌+图+Greatwall”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期续展至2023年2月28日��2004年11月12日在第33类葡萄酒商品上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，权利人经转让、变更现为中粮公司。

第3244778号“塔楼、城墙图形”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期续展至2023年7月20日，权利人经变更现为中粮公司。

第4443289号“華夏”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期至2017年8月13日，权利人经变更现为中粮公司。

第7859361号“HUAXIA”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，有效期至2021年1月6日，权利人为中粮公司。

家盛公司成立于2013年12月4日，注册资本50万元，经营范围：食品流通；

零售日用百货、服装、鞋帽、照明灯具、卫生洁具、饰品、文体用品、手机、家用电器。

北京市国立公证处2017年1月3日出具（2017）京国立内证字第2941号公证书记载：中粮公司的委托代理人张进超于2016年11月1日向该处申请证据保全。

2016年11月24日，公证员邓卓公证处工作人员林某随张进超来到位于中山市古镇海兴路7号旁标示有“好又多购物广场”等字样的商店，见到商店悬挂证照为“中山市家盛百货有限公司”，由张进超购买了4瓶红酒共付款276.9元，取得小票1张。

随后，张进超将上述所购商品及单据交由公证人员保管。

公证人员对商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用该处封条封存上述所购商品、单据原件后交张进超保管。

经庭审查验，上述公证购买的4瓶红酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的包装袋，内有涉及本案的5年窖藏華夏滇品特选赤霞珠干红葡萄酒（有包装盒），包装盒及瓶身上均标识有“城墙+塔楼”图形、“華夏滇品”标识，系蓬莱华鲁酒业有限公司出品，生产日���为2015年1月25日。

第3562428号“華夏滇品+HUAXIADIANPIN”注册商标权利人为郑国良，核定使用在第33类葡萄酒等商品上，有效期续展至2025年1月13日。

家盛公司提供了：向广州市番禺区沙头街新蓉食品商行（以下简称新蓉商行）采购的购销合同，新蓉商行的送货单、营业执照、收据等，新蓉商行与上游批发商间的合同。

双方未能对侵权行为给中粮公司造成损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。

中粮公司称其经济损失为法定赔偿，合理费用主张律师费、公证费、差旅费（均摊）、购买侵权物证118元。

一审法院认为，中粮公司系列商标均处于有效期内，其注册商标专用权应予保护。

本案争议焦点是涉案物品是否侵犯中粮公司的注册商标专用权。

第70855号注册商标由长城牌+图形+Greatwall组成，汉字、图形、英文均为其主要���别部分，其中的图形与第3244778号注册商标的图形基本相似，两者均由城墙+烽火台构成，走向不同。

被控侵权物由城墙+塔楼构成，没有蜿蜒起伏，以相关公众的一般注意力，可以将上述标识区分，被控侵权物与该两个商标不构成近似。

被控侵权物使用的“華夏滇品”中的“華夏”文字，并非单独或突出使用，且“華夏滇品+HUAXIADIANPIN”系注册商标，不构成对第4443289号“華夏”注册商标的侵犯，更不会侵犯第7859361号“HUAXIA”商标专用权。

综上，中粮公司的诉求无事实和法律根据，应予以驳回。

一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回中粮公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，减半收取计525元，由中粮公司负担。

本院审理查明：第4443289“”注册商标的有限期限自2007年8月14日至2017年8��13日。

第7859361号“”注册商标的有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日。

第3562428号注册商标的有效期限自2005年1月14日至2015年1月13日，有效期续展至2025年1月13日。

被诉侵权商品的外包装盒上使用了、、，内酒瓶上使用了。

本院再查，二审时，中粮公司提交了三份证据：一是（2017）粤广广州第216853号公证书：内容是华夏庄园宣传资料，2005年中国酿酒工业协会推荐中粮华夏长城葡萄酒有限公司“长城”牌干红葡萄酒（华夏葡园干红）荣获全国酒类产品质量安全诚信推荐品牌、2011年8月河北省科学技术厅发出的《河北省科学技术成果证书》认定中粮华夏长城葡萄酒有限公司等的华夏葡园A区干红葡萄酒工艺技术与示范国内领先；

二是（2017）粤广广州第216854号公证书，内容是2000年、2001年、2002年、2003年，华夏长城干红葡萄酒在各报纸的广告宣传；

三是（2017）粤广���州第216855号公证书，内容为：华夏长城特刊（未显示时间），有华夏葡园、长城干红葡萄酒，2002年、2003年、2006年、2008年的宣传广告及宣传专刊等。

中粮公司以此证明其三年来一直正常使用华夏商标。

家盛公司对于中粮公司提交的前述证据，认为其不是专业人士，不发表质证意见。

该三组证据均有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，因证据内容并未反映近三年来的使用情况，故对中粮公司以此证明的待证事实不予确认。

本院再查，新蓉商行具备批发业务的经营范围，取得了食品流通许可证。

家盛公司与新蓉商行签订了采购合同，2016年5月20日的送货单显示，新蓉商行送货单中商品名称有华夏滇品，同日支付了相应货款，同日的酒类流通随附单记载有华夏滇品。

外包装盒上载明的生产商是蓬莱华鲁酒业有限公司。

本院另查，除前述事实外��一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，中粮公司是第4443289号“”、第7859361号“”注册商标的专用权人，依法应当受到法律保护。

综合诉辩双方的陈述意见，本案的争议焦点有二，一是被诉侵权的外包装盒上使用的、、以及商品上使用的是否构成侵害第4443289号“”和第7859361号“”注册商标专用权；

二是家盛公司的合法来源抗辩是否成立？

是否应当承担赔偿责任？

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权商品的外包装盒上使用的、具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，上述被诉侵权商标完整包含了第4443289���注册商标“”和第7859361号注册商标“”，构成了对上述注册商标专用权的侵害。

至于被诉侵权商品以及该商品的外包装盒上使用的系对案外人享有的第3562428号注册商标的合法使用，属于注册之争，非属本案审查范围。

况且第3562428号注册商标在中粮公司享有的第4443289号注册商标“”之前，中粮公司认为构成侵犯该注册商标专用权的理据不充分，不予采纳。

但中粮公司认为外包装盒上使用的、构成侵权的理由成立，本院予以采纳。

家盛公司应当承担停止侵权的民事责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源��二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知。

就本案看，家盛公司称其销售的商品来源于新蓉商行。

证据显示，新蓉商行系合法登记注册的经营主体，经营范围有批发业务，获得食品流通许可证，并有家盛公司与新蓉商行签订的采购合同、新蓉商行的送货单、以及酒类流通随附单，送货单、酒类流通随附单载明了商品名称是“华夏滇品”，据此可以认定被诉侵权商品来自于新蓉商行。

中粮公司也没有证据证明家盛公司在购买前是明知或应知被诉商品的外包装盒侵权，故现有证据能够认定家盛公司销售的商品来源于新蓉商行，家盛公司提出的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿经济损失的责任，但应当支付合理费用。

具体的合理费用，尽管中粮公司没有提交合理费用的票据，但考虑其起诉案件众多，无单独票据提交有一定合理性，且确有律师参加诉讼的事实，本院酌定合理费用2000元。

综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初6754号民事判决；

二、中山市家盛百货有限公司于本判决生效之日立即停止侵害中粮集团有限公司第4443289号“”以及第7859361号“”注册商标专用权的行为，并销毁侵权的外包装盒及相关标志；

三、中山市家盛百货有限公司于判决生效之日立即支付中粮集团有限公司为制止侵权支出的合理费用2000元。

四、驳回��粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，中粮集团有限公司负担200元，中山市家盛百货有限公司负担325元，二审案件受理费1050元，中粮集团有限公司负担400元，中山市家盛百货有限公司负担650元。

本判决为终审判决。