贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔刑终69号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王福元，男，汉族，1994年8月7日出生于贵州省遵义县，中专文化，户籍所在地贵州省遵义市播州区（原遵义县）南白镇青山村中山组。

因本案于2017年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，同年9月11日被逮捕。

现羁押于桐梓县看守所。

辩护人令狐荣飞，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。

辩护人方先敏，贵州名城（桐梓）律师事务所实习律师。

贵州省遵义市人民检察院起诉原审被告人王福元犯销售假冒注册商标的商品罪一案，贵州省遵义市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）黔03刑初165号刑事判决，宣判后原审被告人王福元不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定，201×××××月，被告人王福元通过互联网搜索到销售假冒卷烟的“老赵”（身份不详），遂将“老赵”的QQ号码提供给其弟王某1，并为王某1出资从“老赵”处购买假冒卷烟进行销售，后王某1通过QQ和微信联系“老赵”购买中华（硬盒、软盒)、玉溪等假冒卷烟在微信、QQ等朋友圈销售给贾某27×××0元、销售给罗某1440元、销售给张某2460元，共计46×××0元。

2016年×××月，王福元开始从“老赵”手中购买中华(硬盒、软盒)、玉溪、大重九等假冒卷烟销售。

2016年12月初，因客户反映卷烟质量差，王福元又通过微信联系到一名叫“张某3”的人，并从“张某3”手中购买贵烟（福贵、硬高遵、硬黄精品）、中华（软盒、硬盒）、玉溪、芙蓉王、大重九等假冒卷烟，再通过微信、QQ等朋友圈销售给王某43814×××元、张某118300元、明某120330元、陈某118270元、王某318380元、王某2900元，共计×××432×××元。

2017年2月×××日，王福元与王某1驾驶贵Ｃ×××**红色现代轿车为王某3运送其订购的假冒卷烟途经兰海高速公路桐梓县松坎收费站时，被桐梓县烟草专卖局和桐梓县公安局查获，当场从车内查获假冒卷烟132条零8包。

其中贵烟（福）21条、贵烟（硬高遵）41条、贵烟（硬黄精品）48条零4包、中华（硬盒)22条零4包。

经贵州省烟草质量监督监测站鉴定，王福元被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

原审法院认定上述事实，依据下列证据证实：1、被告人王福元供述与辩解。

供认如下事实：（1）201×××××月许，王福元在网上搜索到“老赵”微信号码和QQ号码，并出资×××000元给王某1在老赵手中购买假烟销售。

（2）2016年×××月份许，王福元开始在“老赵”、“张某3”处购买假烟销售，同时招揽明某1、陈某1、张某1、王某3、王某4等人帮助销售，销售的假烟主要有硬中华、软中华、硬遵义、软遵义、贵烟（磨砂）、福贵、大重九、玉溪、芙蓉王、大国酒、和天下等；

共在“老赵”和“张某3”处购买约23万元的假烟进行销售，给明某1、陈某1、张某1、王某3、王某4等人的有×××万元左右，具体以微信记录和银行转账记录为准。

（3）转烟款给“老赵”和“张某3”基本上都是通过微信转账约16万元或者马某的支付账号转账约4万。

（4）和张某3交易情况：软壳遵义2条、硬壳遵义241条、芙蓉王1×××条、玉溪71条、云烟10条、富贵2**条、软中华×××条、磨砂黄果树432条、硬壳中华37条、大重九10条、雨花石头10条，合计1047条香烟，转款的情况为77909元，但有132条磨砂黄果树没有收到，在2017年2月12日被烟草公司收缴的有130余条香烟，最后一笔烟款的烟有10000余元没有到。

和老赵交易情况：硬壳中华803条、软中华67条、软玉溪×××1条、大重九49条、九五至尊2条、芙蓉王19条、13利某1条、拼装1条、合计993条香烟，其中有27条硬中华没有收到，实际收到硬中华776条，实际交易成功996条，交易金额138477元；

但2016年9月4日60条硬壳中华、×××条软壳中华、1条大重九、1条九五至尊，2016年×××月2日硬中华32条、大重九1条、拼装1条，这两批货都是帮王某1进的货，烟款是借给王某1的。

王某4支付烟款约3822×××元、陈某1约18670元、王某2约900元、明某1约20330元、张某1约24600元、王某3约18830元。

（×××）2017年2月×××日，王福元与王某1驾车给王某3送烟途经松坎收费站时被查获福贵21条、硬遵义41条、磨砂48条、硬中华22条。

2、证人王某1证言。

证实：（1）王福元于201×××××月把“老赵”介绍给王某1购买假烟销售以来，王某1在“老赵”手里购买的假烟（基本上是硬中华和玉溪）至少销售了60000元以上，获利都至少10000以上，王福元销售出去的假烟在100000元以上。

（2）2017年2月×××日，王某1和王福元给王某3送假烟的途中在桐梓松坎被公安机关查获，当场在王某1驾驶的贵Ｃ×××**红色现代车上搜出假烟硬壳中华22条、硬壳遵义42条、磨砂黄果树48条、福贵21条。

（3）前后算下来，王福元给了王某120000元作为伪劣香烟生意的本钱，还了3000多元，剩下的王福元叫不还了。

3、证人王某2证言。

证实2016年×××月至2017年2月，其在王福元处购买两次假烟销售，磨砂7×××元/条、硬遵140元/条、硬中华200元/条，共支付王福元烟款940元。

4、证人明某1证言。

证实其于2016年12月初开始在王福元处购买大重九、硬中华等假烟，大重九400元/条、硬中华240元/条，共计购买3万余元假烟，其中微信转账20230元，现金支付10000余元。

×××、证人陈某1证言。

证实其在王福元处购买8×××条假烟，其中硬中华×××9条、200元/条或240元/条，软中华2×××条、280元/条,富贵1条220元，共计支付18270元烟款。

6、证人王某3证言。

证实：2016年×××月至2017年2月，其在王福元处购买71条硬中华、每条200元，30条软玉溪、每条130元，1条软中华280元，通过微信或者银行卡共计转款18380元烟款，其中有9条硬中华没有收到。

7、证人王某4证言。

证实2016年12月至2017年2月，其在王福元处购买约2×××0条磨砂、×××0条硬中华、×××0条硬遵义及一些芙蓉王、富贵烟等。

共支付烟款3814×××元。

8、证人马某证言。

证实其与王福元是夫妻关系，王福元购买香烟销售，并让马某在朋友圈宣传。

2016年底至2017年年初，王某4分几次大约转4000余元到马某银行卡上，王某3大约存×××000余元到马某银行卡，另马某通过支付宝和微信给“老赵”和“张某3”20000元以上，王福元销售香烟至少赚4万元。

9、证人张某1证言。

证实其在王福元处购买过三笔假烟，共支付烟款18300元。

其中第一笔2000元的福贵和硬中华，第二笔7200元的福贵和硬中华，第三笔9100元的福贵。

另还支付3000元购买假烟，但因王福元没有烟又退给了张某1。

10、证人罗某证言。

证实其在王某1处购买×××条香烟，其中×××条硬中华、每条260元，2条玉溪、每条1×××0元，1条富贵3**元，另2条硬遵义和1条磨砂黄果树付了钱没得烟。

共计支付烟款1440元。

×××、证人贾某证言。

证实其在王某1处购买14条硬壳中华、2×××0每条，已付款×××条，未付款3条。

共支付烟款27×××0元。

12、证人张某2证言。

证实其在王某1处共购买约23条硬壳中华、280元/条，2条硬壳遵义、180元/条，现金支付烟款。

13、手机扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。

证实桐梓县公安局于2017年2月12日在王福元处扣押OPPO白色手机1部，高速公路过路发票1张；

同日在王某1处扣押华为手机1部；

2017年6月21日在王某4处扣押磨砂黄果树香烟3条（王某4称该3条香烟购买于王福元）。

14、王某1手机提取笔录。

证实公安机关对扣押的王某1华为手机微信转账记录进行拍照提取，王某1多次转账给老赵。

1×××、王福元手机提取笔录、微信转账记录照片28张、王福元与王某6、王某2、明银辉、马某、陈某1、张某1、王某4微信聊天记录。

证实2016年12月至2017年2月期间，王某6、王某2、明银辉、陈某1、张某1、王某4等人多次通过微信联系王福元购买香烟，并且多次转账给王福元；

王福元多次通过微信转账给张某3、老赵。

王福元对相关信息进行确认。

16、明某1手机提取笔录、微信转账记录照片、王福元与明某1微信聊天记录。

证实2017年1月7日至2017年2月×××日期间，明某1多次联系王福元购买大重九等香烟，并转账1×××笔共计20230元给王福元；

明某1于2017年6月21日对这1×××笔微信转账进行确认，并称均是从王福元处购买假烟的烟款。

17、张某1手机提取笔录、转账照片及张某1与王福元微信聊天记录。

证实张某1自2016年12月19日起多次通过微信联系王福元购买硬中华、富贵、玉溪等香烟，并×××次转款共计21300元给王福元，期间，王福元转3000元给张某1。

张某1对相关微信聊天记录、转账记录进行确认。

18、陈某1手机提取笔录、微信转账记录照片。

证实陈某1在2016年12月26日至2017年1月20日期间,通过微信×××次转账给王福元，金额共计18890元。

陈某1对相关转账记录进行确认。

19、罗某手机提取笔录、微信转账记录照片。

证实罗某在2016年12月至2017年1月期间，通过微信×××次转账给王某1，金额共计1440元。

罗某对相关转账记录进行确认。

20、贾某手机提取笔录、微信转账记录照片。

证实贾某在2017年1月22日微信转账2×××0元给王某1，至2017年1月2×××曰微信转账1700元给王某1。

21、王某2手机提取笔录、微信转账记录照片。

证实王某2分三次共转810元给王福元购买卷烟。

22、王某4与王福元微信聊天记录。

证实2016年12月4日至2017年2月12日期间，王某4多次联系王福元购买硬遵义、软遵义、富贵、硬中华、软遵义等香烟，并多次转账给王福元，王某4对相关聊天记录和转账记录进行确认。

23、王福元与老赵、张某3微信交易伪劣香烟清单。

证实：（1）2016年9月4日至2017年1月17日，王福元从“老赵”处购买硬中华803条、软中华67条、软玉溪×××1条、大重九49条、芙蓉王19条、九五至尊2条、13利某1条、拼装1条，共计993条。

其中27条硬中华未收到，实际收到硬中华776条，交易成功966条香烟，共计通过微信转款给“老赵”138477（142×××27元减40×××0元）元；

（2）2016年12月1日至2017年1月6日，王福元从“张某3”处购买硬中华37条零1包、软中华×××条零1包、玉溪71条零1包、大重九10条零1包、芙蓉王1×××条零1包、软遵义2条零1包、硬遵义241条零1包、云烟10条零1包、富贵2**条零1包、磨砂黄果树432条零1包、牡丹1包、雨花石2条，共计1039条，共计通过微信转款给“老张”77909元。

24、王福元手机通讯录。

证实王福元手机通讯录中存有多名拿烟或代理烟的客户，其中有“孙师傅跑车代价要玉溪”、“张哥名爵酒吧烟酒店”、“刘某租赁公司拿烟顾客”、“旁师傅跑车要烟”、“陈哥苟江拿烟代理”等等。

2××明某1、王某4、马某、张某1、陈某1辨认笔录。

证实2017年6月21日，明某1、王某4、马某、张某1、陈某1分别辨认出王福元。

26、王福元辨认笔录。

证实王福元先后辨认出购买假烟的明银辉、王某4、王某2、张某1、陈某1、王某3。

27、桐梓县烟草专卖局涉案烟草专卖品价值计算表。

证实桐梓县烟草专卖局于2017年2月×××日对涉案烟草专卖品价值进行计算：贵烟（硬黄精品）48.4条价值6292元、贵烟（硬高遵）41条价值10660元、贵烟（福）21条价值10×××00元、中华（硬）22.4条价值10080元，共计37×××32元。

28、鉴别检验委托书、鉴别检测报告、资质认证、鉴定意见通知书。

证明经贵州省烟草质量监督检测站检测，送检的贵烟（硬黄精品）样品1条（样品基数48.4条)、贵烟（硬高遵）样品1条（样品基数41条)、贵烟（福）样品1条（样品基数21条）、中华（硬）样品1条（样品基数22.4条）及从王某4处扣押的贵烟（硬黄精品）3条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

该结论已于2017年6月28日告知王福元，王福元其中捺印确认。

29、价格认定协助书、价格认定标的明细表、价格认定结论书、鉴定意见通知书。

证实经桐梓县价格认证中心对王福元、王某1被查获的4068包（其中2740包已灭失）伪劣香烟按照真品香烟进行价格认定，共计价值162492.00元。

该结论巳于2017年3月9日告知王福元，王福元签字捺印确认。

30、桐梓县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、送达回证、快递单29张、抽样取证物品清单、证据复制提取单。

证实桐梓县烟草专卖局于2017年2月×××日接电话举报后，会同桐梓县公安局在桐梓县兰海高速公路松坎收费站检查，当日22时×××分发现贵Ｃ×××**红色现代轿车。

经检查发现车内装有卷烟，经现场勘验，卷烟堆放在驾驶室后排座位上（1件）和后备厢内（×××件），经清点其品牌为贵烟（硬黄精品）48.4条、贵烟（硬高遵）41条、贵烟（福）21条、中华（硬）22.4条，共计4个品牌132.8条。

另在后备箱查获物流快递包裹单29张。

桐梓县烟草专卖局当场将上述卷烟登记封存和抽样送检，并将物流快递包裹单29张扣押。

包裹单主要内容是福建省漳州市云霄县陈岱镇、东夏下河乡等地的陈沂顺、陈晓琳、郑发等人寄件到贵州省遵义县马家湾水果市场、遵义县南白镇易九国际、湄潭县天文大道汽车站旁等地，收件人是王某1、王某7、马某、王某2、王福元等人。

王福元对上述物品的登记、扣押签字确认，并表示无意见。

31、光盘制作说明。

证实桐梓县公安局将王福元、王某1手机通话记录、聊天记录制作光盘×××张，其中王福元4张、王某11张。

32、电子数据检测报告、光盘五张及光盘打开说明。

证实桐梓县公安局网络安全监察大队接受该局治安大队委托，对王福元使用的OPPO手机（02号检材）和王某1使用的华为手机（01号检材）进行检测，从王福元手机提取到通讯录363条、短信息320条、通话记录×××00条、微信信息×××6×××88条、腾讯QQ信息140×××4条；

从王某1手机提取到通讯录28×××条、短信息447条、通话记录2000条、微信信息89048条、腾讯QQ信息×××059条。

相关数据刻入《电子数据取证光盘》。

光盘共×××张，涉王福元4张、王某11张。

33、桐梓县烟草专卖局案件移送审批表、案件移送函、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、归案情况说明。

证实桐梓县烟草专卖局于2017年2月×××日23时许电话报称，在桐梓县松坎镇毒品检测站查获两名销售假烟的王福元和王某1，当场在二人驾驶的贵Ｃ×××**轿车上查获伪劣香烟130余条，2017年2月12日0时30分，桐梓县烟草专卖局将王福元和王某1及涉案物品移送桐梓县公安局。

桐梓县公安局同日受理并对王福元以其涉嫌生产、销售伪劣产品案立案侦查。

34、情况说明。

证实2017年2月×××日，桐梓县烟草专卖局工作人员在贵州省桐梓县兰海高速公路松坎收费站，从王福元及王某1驾驶的贵Ｃ×××**红色现代牌轿车内查获卷烟共计132.8条，即为1328包。

桐梓县公安局在后期侦查中发现王福元已经销售的伪劣香烟有2740包，故在聘请桐梓县价格认证中心鉴定时，请求该中心将查获的伪劣香烟和已经销售的伪劣香烟进行鉴定，所以该鉴定中心按照4068包的数目进行价格认定。

3×××、拘留证、取保候审决定书、释放证明书、逮捕证。

证实：王福元于2017年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，同年9月×××日被逮捕。

36、王福元户籍信息、前科查询。

证实王福元1994年8月7日出生于贵州省遵义县，居民身份证号码，犯本案时已达完全刑事责任年龄；

经全国违法人员信息系统查询无违法犯罪前科记录。

原审认为，庭审中，王福元之辩护人出示王福元女儿王某8的出生证明复印件1页、王福元之妻马某的住院记录复印件26页。

证实王福元女儿出生于2017年10月1日，系切口剖宫产，该组证据与本案不具有关联性，不能作为本案定案依据。

对于王福元之辩护人所提王福元系自首、请求对其适用缓刑的辩护意见，王福元被桐梓县烟草专卖局和桐梓县公安局查获时，其车上携带有大量的烟草，即本案赃物，根据《最高人民法院》第一条关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

”之规定，王福元的该行为不能认定为自动投案，不具有自首情节。

其辩护人该项辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。

被告人王福元明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人王福元罪名成立，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款之规定，应当对其在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。

王福元归案后，如实供述本案的犯罪事实，认罪态度较好，系坦白。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以对其从轻处罚。

据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人王福元犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。

二、扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法予以处理。

宣判后，上诉人王福元不服，向本院提出上诉请求：撤销原审判决，并改判缓刑。

理由：原判部分事实不清，量刑过重。

原审对王元福自首的情节未予认定，属事实不清；

王福元有认罪悔罪的表现，系坦白；

属于初犯、偶犯；

涉案时间不长，涉案金额不大；

其孩子不到三个月，且妻子剖腹产，家庭困难；

原审判决罚金12万元，明显过高。

其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。

本院经审理查明，原判认定事实依据的证据中有两份证据不合法，应当依法排除，本院不予认定。

一是桐梓县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价值计算表，证实桐梓县烟草专卖局于2017年2月×××日对涉案烟草专卖品价值进行计算：贵烟（硬黄精品）48.4条价值6292元、贵烟（硬高遵）41条价值10660元、贵烟（福）21条价值10×××00元、中华（硬）22.4条价值10080元，共计37×××32元；

二是价格认定协助书、价格认定标的明细表、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经桐梓县价格认证中心对王福元、王某1被查获的4068包（其中2740包已灭失）伪劣香烟按照真品香烟进行价格认定，共计价值162492.00元。

关于本案中王福元销售涉案烟草的销售金额，本院结合经庭审举证、质证的上诉人王福元供述、王某4、张某1、明某1等证人的证言、微信聊天记录以及微信转账照片等其他相关证据，认定上诉人王福元销售金额为×××897×××元。

本院查明的其他事实与原审认定事实基本一致，有原审法院庭审举证、质证的相关证据予以证实，可以认定。

本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”之规定，本案中，首先，关于王福元涉案卷烟销售金额的认定，在上诉人王福元供述、王某4等证人证言、微信转账照片、微信聊天记录等证据证实情况下，能够基本查清王福元涉案烟草的销售金额，在此情况下，无需再通过烟草专卖行政主管部门出具的鉴定价格计算其非法经营数额。

其次，即使根据烟草专卖行政主管部门出具的鉴定价格进行计算，依据上述法律规定也应由查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，而本案作出价格认定的主体是桐梓县价格认证中心，不符合法律规定；

再次，经审查桐梓县价格认证中心出具的价格认定结论书中，除对在王福元汽车上查获的烟草进行了鉴定，还对已经灭失的2740包烟草进行了鉴定，如何得出2740包灭失的烟草的数字，公诉机关没有进行详细说明。

综上，原审判决将上述两份证据作为认定本案事实的依据，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。

针对上诉人王福元的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于本案罪名，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”首先，对于公诉机关指控和原审法院认定的上诉人王福元犯销售假冒注册商标的商品罪，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”；

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”。

根据上述规定，可以认定销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是侵犯了他人的注册商标专用权，而本案中公诉机关没有提交有关涉案商标注册情况的证据，也没有提交扣押涉案烟草的实物证据和照片证据，对于上诉人王福元销售的涉案商品上标注的商标是否与侵犯的注册商标标识相同，本院无法进行比对和认定，即上诉人王福元销售的商品是否是假冒注册商标的商品，事实不清。

鉴于上述情况，本院认为，根据本案现有证据，并不能足以认定王福元构成销售假冒注册商标的商品罪。

其次，《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

”根据上述规定，结合本案贵州省烟草质量监督检测站出具的“卷烟鉴别检测报告”、以及王某4等证人证言和上诉人王福元的供述等在案证据，能够认定王福元销售的涉案卷烟是伪劣卷烟的事实，而上诉人王福元明知其从非正常渠道购入的烟草是伪劣产品，还以次充好进行销售，销售金额较大，其行为助长了伪劣卷烟的生产和销售、破坏了社会主义市场经济秩序，侵害了潜在消费者的合法权益，应当认定王福元的行为构成销售伪劣产品罪。

关于上诉人王福元和其辩护人提出的“具有自首情节，应当从轻量刑”的理由，经查，2017年2月×××日，贵州省桐梓县烟草专卖局在桐梓县松坎镇毒品检测站，查获王福元时在其车上携带大量涉案烟草，原审法院根据《最高人民法院》第一条“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

”之规定，认定上诉人王福元不具有自首情节，并无不当，故本院对上诉人及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见依法不予支持。

关于上诉人王福元及其辩护人提出的“具有认罪悔罪表现，可以从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决在量刑时已经考虑其认罪态度较好，具有坦白的情节，故上诉人王福元及其辩护人再以此为上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。

关于上诉人王福元及其辩护人提出的“罚金过高”的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”之规定，本案王福元销售金额为×××897×××元，原审法院对王福元判处罚金人民币12万元并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予采纳。

关于上诉人王福元及其辩护人提出的其他请求从轻、减轻的上诉理由，不属于法定应当从轻、减轻的情节，本院依法不予采纳。

综上，本院认为，上诉人王福元为谋取非法利益从他人处购入伪劣卷烟，并以次充好进行销售，销售金额达×××897×××元，其行为构成销售伪劣产品罪；

依法应当追究其刑事责任。

原判认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，但罪名认定不当，本院依法予以纠正，原审判决对王福元量刑适当，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03刑初165号刑事判决第二项，即扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法予以处理。

二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03刑初165号刑事判决第一项，即被告人王福元犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。

三、被告人王福元犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2017年9月11日起至2019年8月1日止；

）本判决为终审判决。