广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12343号上诉人（原审被告）：中山市红樱电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路16号之二，统一社会信用代码×××1ＸＦ。

法定代表人：李亚帝。

委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路366号，统一社会信用代码×××97Ｃ。

法定代表人：姚良松。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：广东欧派科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道办上佳市荔枝塘路22号三楼313号之六，统一社会信用代码×××294。

法定代表人：苏亮柱。

委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。

上诉人中山市红樱电器有限公司(以下简称红樱电器公司)因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派家居公司）、原审被告广东欧派科技有限公司（以下简称欧派科技公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10502号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

红樱电器公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回欧派家居公司全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由欧派家居公司承担。

事实和理由：（一）一审认定红樱电器公司构成不正当竞争是错误的。

1.欧派家居公司明确主张虚假宣传的不正当竞争，一审法院却适用有关侵害企业名称权的不正当竞争法律条文进行审理，所认定的事实丝毫不涉及虚假宣传问题。

“广东欧派科技有限公司”是经广东省工商行政管理局合法登记注册，是真实、客观、合法存在，不存在任何虚构成分及虚假宣传行为。

红樱电器公司对“广东欧派科技有限公司”企业名称的使用有事实依据，是正当使用。

2.一审错误认定红樱电器公司和欧派家居公司具有相互竞争关系。

红樱电器公司经营的是燃气灶厨房电器行业，欧派家居公司的行业是第20类的橱柜家具行业，相互间不存在利益冲突和竞争关系。

一审判决认定存在竞争关系是错误的，且没有相关法律、司法解释和指导案例等依据。

3.一审法院认定“广东欧派科技有限公司”的名称容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，因此其攀附欧派家居公司的主观恶意是十分明显的，这一认定是错误的。

本案中，欧派家居公司没有提交任何证据证明“广东欧派科技有限公司”在实际使用中造成了相关公众的任何混淆和误认，欧派家居公司的对外宣传和店铺装修均表明是经营橱柜、衣柜等产品，不包括厨房电器，两者的消费群体不同，因此，“广东欧派科技有限公司”名称并不违反反不正当竞争法的相关规定。

4.欧派科技公司和欧派家居公司的企业名称核准登记部门是广东省工商行政管理局，欧派家居公司的“欧派”商标早已获得驰名商标称号，广东省工商行政管理局也早已对其启动驰名商标字号保护，但该局仍然核准了欧派科技公司的企业字号，证明两者不会使公众对提供的产品和服务来源产生混淆，欧派科技公司的企业名称未对欧派家居公司的字号和商标构成任何侵权和不正当竞争。

5.一审判决酌定红樱公司向欧派家居公司赔偿经济损失100000元是错误的。

考虑到欧派家居公司的经营行业、欧派科技公司企业名称的合法性、相关案例的判决标准以及双方的另案诉讼因素，即使法院认定本案构成侵权，也应当考虑另案已经赔偿的事实，调低本案的赔偿数额。

欧派家居公司辩称，欧派家居公司与红樱电器公司、欧派科技公司具有竞争关系，红樱电器公司的行为构成不正当竞争，一审法院判决认定的赔偿数额合理，认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

欧派科技公司辩称，对一审判决没有意见，对于授权行为，在产品生产时，欧派科技公司是授权了红樱电器公司使用案涉商标。

欧派家居公司向一审法院起诉请求：1.判令红樱电器公司立即停止在网店中使用“欧派”“广东欧派”字样进行虚假宣传的不正当竞争行为；

2.判令红樱电器公司、欧派科技公司立即停止生产、销售标有“欧派”“广东欧派科技有限公司”字样吸油烟机的不正当竞争行为；

3.判令红樱电器公司、欧派科技公司就本案赔偿欧派家居公司经济损失及维权合理开支共计50万元整；

4.判令红樱电器公司、欧派科技公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，（一）欧派家居公司成立于1994年7月1日，系一家从事家具制造业的股份有限公司。

2007年6月7日，广州欧派橱柜企业有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第4378572号“歐派”注册商标，核定使用商品为第11类燃气炉、微波炉（厨房用具）、电炊具、烘烤器具（烹调器具）、水龙头、浴室装置、消毒碗柜、饮水过滤器、盥洗盆（卫生设备部件）、蒸气浴装置、坐浴澡盆、沐浴用设备、淋雨隔间、洗澡盆、坐便器、厨房用抽油烟机机、灯（截止），注册有效期自2007年6月7日至2017年6月6日。

后该商标的注册人名义变更为欧派家居公司。

2007年9月，欧派牌橱柜产品被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品；

2008年10月，欧派牌橱柜产品被广东省质量监督局评为广东省名牌产品；

2008年2月，欧派家居公司的第1128213号“欧派”商标在餐具柜、××被××为广东省著名商标；

2009年4月24日，欧派家居公司在第20类餐具柜商品上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标。

（二）2016年8月19日，欧派家居公司的委托代理人王守贞向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。

在公证人员的监督下，王守贞操作公证处的计算机，在“阿里巴巴”网站上购买了“中山市红樱电器有限公司”开设的网店销售的吸油烟机，王守贞在操作相关过程中对相关页面进行截图，并对整个过程进行录像。

在上述“中山市红樱电器有限公司”开设的网店的许诺销售页面，有“广东欧派抽油烟机”等产品介绍。

2016年8月22日，在公证人员的监督下，王守贞在山东省莱芜市莱城区汶河大道的“德邦”物流营业部，收取了标有“广东欧派科技有限公司（监制）”字样货物一件，单号为5202182042。

王守贞将上述物品带回公证处后，打开“家用吸油烟机”字样的货物一箱，箱里面的标有“OPAICN广东欧派科技有限公司”字样的吸油烟机一台、说明书一份。

随后公证人员用公证处封条对上述物品进行密封，将密封后物品及物流单交由王守贞保管。

山东省莱芜市凤城公证处对上述购买及收货过程进行监督，出具了（2016）莱凤城证民字第942号公证书。

庭审中，欧派家居公司当庭拆封了上述公证所购得的产品，欧派家居公司指控本案的侵权产品系吸油烟机。

在吸油烟机外包装箱上、说明书，均标注有“广东欧派科技有限公司（监制）”字样，以及生产商：中山市红樱电器有限公司；

地址：中山市东凤镇和泰工业区置业路16号；

电话：0760-8877****；

在产品外包装、说明书上有“蒋雯丽”的图像以及说明书上还有“有家有爱有欧派”的广告语。

欧派家居公司认为在被控侵权产品外包装、说明书中都标注有欧派科技公司和红樱电器公司的企业名称，故被控侵权产品系由欧派科技公司和红樱电器公司生产。

在被控侵权产品外包装、说明书中都标注有欧派科技公司的企业名称，同时还标注有蒋雯丽图案以及蒋雯丽的“有家有爱有欧派”的广告语，构成对欧派家居公司的不正当竞争。

此外，上述公证书所记载的网站的经营者系红樱电器公司，在网店宣传中大量使用“欧派”字样，构成对欧派家居公司的第4378572商标的侵权及不正当竞争。

欧派科技公司否认被控侵权吸油烟机系由其生产，其认为公证购买的吸油烟机外包装虽标注有“广东欧派科技有限公司”的企业名称，但属于假冒欧派科技公司的产品，外包装上标注的生产商“中山市红樱电器有限公司”，标注的地址、电话均不是欧派科技公司的厂址和电话。

同时，欧派科技公司未授权他人生产过被控侵权产品，也未授权红樱电器公司开设网店销售被控侵权产品。

除了欧派科技公司的企业名称和商标等通用信息，欧派家居公司并无实质证据证明被控侵权行为与欧派科技公司有关。

同时红樱电器公司确认涉案商品为其生产，同时确认与欧派科技公司无关。

另外又查明，红樱电器公司属于自然人投资或控股有限责任公司，注册资本10万元人民币，成立时间为2014年10月23日，经营范围为生产、加工、销售：油烟机、燃气具、电壁炉及小家电等。

一审法院认为，本案系侵害商标专用权及不正当竞争纠纷案件。

一审法院结合欧派家居公司对欧派科技公司、红樱电器公司的指控，作如下评述：一、红樱电器公司是否侵犯欧派家居公司涉案注册商标专用权及构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”同时该法第五十七条规定:“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。

”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案根据查明的事实，欧派家居公司第4378572号注册商标在第11类商品是核定使用范围包括厨房用抽油烟机等，而本案被控侵权产品为吸油烟机，两者属于同类商品，被控侵权产品由红樱电器公司开设的网店所销售。

红樱电器公司在网站的店铺许诺销售吸油烟机、燃气灶产品页面中使用了“广东欧派吸油烟机”等字样进行产品介绍，其中的被控侵权标识“欧派”与欧派家居公司主张权利的第4378572号“歐派”注册商标相比，两者读音、含义一致，虽然前者为简体字而后者为繁体字，但对于使用汉字的中国人而言，两者无实质性区别，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆。

因此，一审法院认定红樱电器公司在网站上使用“欧派”标识与欧派家居公司主张权利的涉案商标构成混淆性近似。

根据上述法律规定，未经商标注册人的许可，红樱电器公司在产品许诺销售、销售中使用与欧派家居公司注册商标相同、近似的商标，已经构成商标侵权。

欧派家居公司同时认为红樱电器公司在网站上使用“欧派”字样，在所生产销售的产品外包装、说明书上使用“广东欧派科技有限公司”的字样以及使用了明星“蒋雯丽”的形象，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作充分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

欧派家居公司的经营范围为家具制造业，2007年9月，欧派牌橱柜产品被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品，2008年10月，欧派牌橱柜产品被广东省质量监督局评为广东省名牌产品，2008年2月，欧派家居公司的第1128213号“欧派”商标在餐具柜、××被××为广东省著名商标，2009年4月24日，欧派家居公司在第20类餐具柜商品上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，因此一审法院认定，经过多年的产品销售和广告宣传，欧派家居公司生产销售的橱柜产品在相关公众中具有较高的知名度。

虽然欧派家居公司曾被认定为驰名商标的并非本案涉案商标，但由于欧派家居公司的字号亦为“欧派”，故“欧派”商标所承载的良好商誉与企业密不可分，“欧派”标识已经和欧派家居公司建立了特定的联系是不可置疑的。

红樱电器公司生产、销售的被控侵权产品为吸油烟机，一般在厨房中使用，通常嵌入橱柜中形成一个整体，故被控侵权产品与欧派家居公司的橱柜产品为有一定的关联性，红樱电器公司与欧派家居公司存在竞争关系。

根据查明的事实，欧派家居公司在广告宣传中使用“有家有爱有欧派”，并聘请了明星“蒋雯丽”作为形象代言人进行宣传，欧派家居公司的“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，“OPAICN”与欧派家居公司的“欧派”的读音相似，并且欧派家居公司依法拥有第7731876号“”注册商标专用权，红樱电器公司亦在被控侵权产品外包装、说明书中使用了“OPAICN”及“广东欧派科技有限公司（监制）”的字样，并且使用了明星“蒋雯丽”的形象，容易使相关公众误以为其生产、销售的抽油烟机与欧派家居公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，因此其攀附欧派家居公司声誉的主观恶意是十分明显的，又称“傍名牌”，红樱电器公司意在造成相关消费者的混淆和误认，不正当地获取竞争优势，违反公平诚实信用和公平竞争原则，已经构成了不正当竞争。

二、欧派科技公司是否侵犯欧派家居公司涉案注册商标专用权及构成不正当竞争。

欧派家居公司指控欧派科技公司侵权的事实在于：被控侵权吸油烟机外包装纸箱、产品说明书上载有“广东欧派科技有限公司监制”字样，故红樱电器公司所销售的吸油烟机由欧派科技公司和红樱电器公司生产销售。

但欧派科技公司否认被控侵权吸油烟机由其生产、销售，认为系他人冒用其企业名称和商标。

而红樱电器公司又确认涉案产品是由其生产销售，与欧派科技公司无关。

因此一审法院认为，被控侵权产品外包装标注有“广东欧派科技有限公司监制”字样，虽与欧派科技公司的企业名称相同，但由于企业名称属于公知的信息，确有被他人仿冒的可能；

同时外包装上标注的生产商和地址、电话均与欧派科技公司无关联性，并且红樱电器公司又确认涉案产品是由其生产销售，与欧派科技公司无关联。

因此，在欧派家居公司未能直接证明欧派科技公司存在生产销售被控侵权产品而欧派科技公司、红樱电器公司均否认与欧派科技公司有关联性的情况下，一审法院无法仅根据被控侵权产品上标注的信息而得出该产品系欧派科技公司生产销售的结论。

换言之，仅凭现有的证据，无法认定被控侵权吸油烟机产品系由欧派科技公司生产销售，无法认定欧派科技公司实施了被控侵权行为。

故欧派家居公司对欧派科技公司侵犯欧派家居公司涉案注册商标专用权及不正当竞争的指控缺乏事实依据，一审法院不予支持。

（1）关于欧派科技公司、红樱电器公司应承担的民事责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

基于以上对欧派科技公司、红樱电器公司是否构成侵权的分析论证，欧派家居公司诉请红樱电器公司立即停止在网站使用“欧派”字样并停止生产、销售标注有“广东欧派科技有限公司”字样的吸油烟机的请求，于法有据，一审法院予以支持。

欧派家居公司诉请欧派科技公司停止生产标注有“广东欧派科技有限公司”字样的吸油烟机的请求，如前所述，欧派家居公司指控缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于本案赔偿额的确定问题。

商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案欧派家居公司未举证证明其实际损失及红樱电器公司违法所得，本院考虑欧派家居公司商标的知名度，红樱电器公司的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，酌定红樱电器公司向欧派家居公司赔偿经济损失人民币100000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。

欧派家居公司主张欧派科技公司赔偿经济损失的诉请，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、红樱电器公司自判决生效之日立即停止在涉案销售网页上使用“欧派”字样进行宣传及停止生产销售含有“欧派”字样的吸油烟机；

二、红樱电器公司自判决生效之日起10日内赔偿欧派家居公司经济损失100000元（已包含欧派家居公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费、调查费等，但不仅限于此）；

三、驳回欧派家居公司的其他诉讼请求。

如果红樱电器公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元，由红樱电器公司负担2800元，欧派家居公司负担6000元。

二审中，红樱电器公司向本院提交了如下证据：1.商标注册证；

2.授权委托书。

两份证据拟证明红樱电器公司取得欧派科技公司的OPAICN商标使用授权，可以使用OPAICN商标。

欧派家居公司未发表质证意见，亦未提交新的证据。

对红樱电器公司提交的证据与本案争议内容无关，经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为：1.红樱电器公司是否侵犯了欧派家居公司的注册商标专用权及构成不正当竞争；

2.一审法院认定的赔偿数额是否合理。

关于红樱电器公司是否侵犯了欧派家居公司的注册商标专用权及构成不正当竞争的问题。

根据本案查明的事实，欧派家居公司第4378572号注册商标核定使用的商品类别包括厨房用抽油烟机等，而本案被控侵权产品为吸油烟机，两者属于同类商品。

红樱电器公司在网站展示的燃气灶、吸油烟机等产品图片下方使用的“广东欧派吸油烟机”字样，与欧派家居公司主张权利的第4378572号注册商标标志近似，相关公众施以一般注意力容易将两者混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，红樱电器公司的上述行为构成侵犯注册商标专用权。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项“擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”的规定，经营者采取上述手段从事市场交易，构成不正当竞争。

在本案中，欧派家居公司是国内著名的家具生产企业，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，比如中国名牌产品等荣誉称号，可见“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，欧派家居公司享有的在先权利受《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护，红樱电器公司在其生产、销售的产品及包装等上使用“广东欧派科技有限公司”字样等行为，容易使相关公众误认为其销售的产品与欧派家居公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害了欧派家居公司的合法权益，一审法院认定其行为构成不正当竞争并无不当，本院予以维持。

红樱电器公司主张“广东欧派科技有限公司”是依法注册的企业名称，其使用该名称不构成侵权。

本院认为，注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列。

对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当区分不同情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则予以处理。

在企业名称申请登记过程中，相关行政主管部门对申请登记注册的企业名称仅依据企业名称登记管理的相关规定予以审查，企业名称核准登记注册并不意味着该企业名称不存在侵犯任何其他在先权利的可能。

如果注册的企业名称本身具有不正当性，比如将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，同样可认定构成不正当竞争。

因此，红樱电器公司以“广东欧派科技有限公司”的企业名称是经相关行政主管部门核准登记为由主张其行为不构成侵权于法无据，本院不予支持。

关于一审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

红樱电器公司的行为构成商标侵权和不正当竞争行为，一审法院考虑欧派家居公司商誉的知名度，广告投入金额、维权支出的合理费用，综合红樱电器公司的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，酌定红樱电器公司向欧派家居公司赔偿经济损失人民币100000元并无不当。

红樱电器公司虽主张欧派家居公司重复起诉，但未提供相关的证据予以证明。

故本院对其该上诉理由不予采纳。

综上所述，红樱电器公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人中山市红樱电器有限公司负担。

本判决为终审判决。