安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终654号上诉人（一审被告）：江西一品药业有限公司，住所地江西省樟树市洋湖乡工业园1号。

法定代表人：陈子烜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋进兵，男，该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：江西报恩堂药业有限公司，住所地江西省永丰县工业园南区。

法定代表人：卢方郁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云，安徽儒圣律师事务所实习律师。

一审被告：陈子烜，男，1972年5月5日出生，汉族，住江西省樟树市。

一审被告：合肥唯尔ＸＸ物科技有限公司，住所地安徽省巢湖市长江路城市之光G8幢。

法定代表人：黄亚，该公司董事长。

上诉人江西一品药业有限公司（以下简称一品公司）因与被上诉人江西报恩堂药业有限公司（以下简称报恩堂公司）、一审被告陈子烜、一审被告合肥唯尔ＸＸ物科技有限公司（以下简称唯尔康公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初498号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭进行了审理。

上诉人一品公司委托诉讼代理人宋进兵，被上诉人报恩堂公司委托诉讼代理人刘钊、张云，一审被告陈子烜，一审被告唯尔康公司法定代表人黄亚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一品公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，驳回报恩堂公司的诉讼请求。

二、一、二审案件受理费由报恩堂公司负担。

事实和理由：一、一审中唯尔康公司提供的“黄一皮肤”中药乳膏购货单系伪造，且无交易资金往来及购销合同等关键证据，不能证明该药膏是从一品公司购得，不能作为本案定案依据。

二、报恩堂公司提供的“黄一皮肤”中药乳膏实物与外包装复印件明显不同，且实物虽经公证处封存，但并未制作公证文书，该公证保全的真实性、合法性高度存疑。

三、经调查，报恩堂公司在当地公安部门备案的公章与一审中起诉状及委托授权书中的公章不一致，对其是否具有诉讼主体资格存疑。

四、经查询国家商标局网站，涉案7642945号注册商标“黄皮肤”已于2018年4月13日被国家商标局宣告无效。

报恩堂公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决无误。

请求驳回一品公司上诉请求。

一审被告陈子烜同意一品公司的上诉请求。

一审被告唯尔康公司对一品公司的上诉请求和理由不表示异议。

报恩堂公司向一审法院起诉请求：一、一品公司、陈子烜、唯尔康公司立即停止生产、销售侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

二、一品公司立即召回并销毁侵权包装物和标识；

三、一品公司和陈子烜共同赔偿报恩堂公司经济损失及制止侵权的合理支出共计51万元，唯尔康公司承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，报恩堂公司注册了第7642945号“黄皮肤”商标，核定使用商品类别为第5类，包括膏剂、汞软膏、人用药、卫生消毒剂等商品，商标注册有效期自2013年3月14日起至2023年3月13日止。

报恩堂取得“黄皮肤”注册商标之后，先后在安徽省阜阳市、河北省迁西县、河北省迁安市、重庆市、江西省乐平市、云南省昆明市等地，向工商部门举报当地存在销售侵犯其涉案商标权的商品的行为，经工商部门查处，作出了对相关当事人的行政处罚决定。

2015年7月7日，报恩堂公司从唯尔康公司购买了“黄一皮肤中药乳膏”商品，该商品的包装左上角标注了“药都龙”商标，生产单位标注为一品公司，包装正面在显著位置标注了“黄一皮肤”字样。

2016年5月27日，云南省昆明市西山区市场监督管理局对昆明双馥保健用品有限公司销售涉嫌侵犯“黄皮肤”注册商标专用权的商品进行查处，共查处“药都龙”牌“黄皮肤乳膏”33支，生产厂家为一品公司。

一审法院认为：报恩堂公司依法取得了“黄皮肤”注册商标专用权，应受保护，未经报恩堂公司许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标。

涉案被控侵权商品在外包装以及产品的显著位置标注有“黄一皮肤”的字样，虽然字体与报恩堂公司商标并不相同，但足以构成近似，并且该商品与报恩堂商标注册受保护的商品类别属于同一类。

虽然一品公司在自己产品外包装上亦标注了“药都龙”的商标字样，但从其标注“药都龙”商标与“黄皮肤”字样的突出程度来看，“黄皮肤”更加显著，相关公众在施以普通注意力时容易产生与报恩堂公司的“黄皮肤”商标的混淆误认，故涉案“黄一皮肤中药乳膏”商品构成对报恩堂公司“黄皮肤”商标的侵权，一品公司应立即停止侵权。

因报恩堂公司未能提供证据证明一品公司准确的侵权获利情况，或其因一品公司侵权所遭受的实际损失，综合考虑报恩堂公司涉案商标的知名度和影响力、一品公司侵权行为的性质和情节以及主观过错程度，酌情确定一品公司向报恩堂公司赔偿经济损失及制止侵权的合理支出共计20万元。

因一品公司所生产的侵权产品销售的范围涉及安徽、云南等地，为有效制止侵权，一品公司应立即召回并去除侵权商品的包装标识。

唯尔康公司销售侵权产品，应承担停止侵权的民事责任。

关于唯尔康公司是否应承担赔偿责任的问题，唯尔康公司作为销售者，在诉讼过程中提供了其销售商品的合法来源，应已尽到了防范侵权的合理注意义务，故不应承担赔偿责任。

报恩堂公司未能提供证据证明陈子烜为一品公司的侵权行为提供帮助，故对其主张陈子烜承担共同侵权责任的请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、一品公司于判决生效之日起，立即停止生产侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

二、一品公司于判决生效之日起三十日内，召回并去除已生产的侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品的包装标识；

三、唯尔康公司于判决生效之日起，立即停止销售侵犯报恩堂公司“黄皮肤”注册商标专用权的商品；

四、一品公司于判决生效之日起十日内，赔偿报恩堂公司经济损失及制止侵权的合理支出共计20万元；

五、驳回报恩堂公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8900元，由报恩堂公司负担3900元，由一品公司负担5000元；

财产保全费3070元，由报恩堂公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人争议的事实，本院认定如下：二审中一品公司提交了以下三组证据:一、公安机关印章刻制审批表、一审起诉状盖章页，证明一审中报恩堂公司使用伪造印章，诉讼主体不适格。

二、报恩堂公司生产销售的“黄皮肤”乳膏和“黄皮肤”抗菌凝胶及购物小票、说明书，证明报恩堂公司在市场上销售“黄皮肤”乳膏和“黄皮肤”抗菌凝胶，两种药物生产批文、执行标准相同，但名称、剂型、成分、包装等不同，证明报恩堂公司生产混乱。

三、国家商标局网站截图，证明涉案7642945号注册商标“黄皮肤”已被宣告无效。

报恩堂公司对上述第一、二组证据的关联性、证明目的均有异议，认为两组证据与二审审理内容无关。

对第三组证据，认为真实性无法确定。

本院经审查认为，鉴于第一组证据中报恩堂公司在公安机关备案的公司印章与其一审起诉状上加盖的公司印章确属不同印章，本院要求报恩堂公司法定代表人到庭说明，报恩堂公司法定代表人卢方郁到庭确认两枚印章均是报恩堂公司使用的有效印章，其中在公安机关备案的印章主要用于公司财务，一审起诉状中加盖的印章主要用于公司业务及打假维权。

故本院对起诉状上报恩堂公司印章的真实性予以认定，本案诉讼是报恩堂公司的真实意思表示。

第二组证据与本案争议内容无关。

第三组证据经本院组织双方当事人核实后确认，国家商标局网站上显示涉案7642945号注册商标“黄皮肤”商标状态为撤销/无效宣告申请审查中，该注册商标仍有效。

本院二审查明：报恩堂公司一审中提交的侵权实物用信封封存，信封内为“药都龙”牌“黄一皮肤”中药乳膏一支，和录单日期为“2015-07-07”加盖唯尔康公司出库专用章的唯尔康公司销售单一张，封存信封上加盖了安徽省巢湖市公证处印章，但该公证处没有出具公证文书。

本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉被控侵权商品“黄一皮肤”中药乳膏是否为一品公司生产，一品公司的行为是否构成侵犯报恩堂公司的“黄皮肤”注册商标专用权。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，报恩堂公司起诉称唯尔康公司在安徽省巢湖市出售一品公司生产的侵权产品“黄一皮肤”中药乳膏，要求一品公司、唯尔康公司等承担相应侵权责任，应提交证据证明。

但报恩堂公司提供的证据材料并不足以证明其提供的被控侵权产品系唯尔康公司销售、一品公司生产。

首先，报恩堂公司提交的商品实物和唯尔康公司的销售单虽经封存，并加盖公证机构印章，但公证机构并未出具公证文书，该封存行为不具有公证效力，不能起到公证证明商品系从唯尔康公司所购的效力。

其次，一审中报恩堂公司还提交了其称是被控侵权商品的外包装复印件，但比对商品的外包装实物和复印件，两者中“黄一皮肤”的“一”长短不同，总经销商的网址也不同，不能证明系同一商品。

再次，报恩堂公司提供的商品实物，外包装上显示为“药都龙”牌“黄一皮肤”中药乳膏，其提交的唯尔康公司销售单上的商品名称为“念医堂黄一皮肤”；

唯尔康公司提交的一品公司销售清单、唯尔康公司进货退货单上载明的商品名称分别是“黄一皮肤”和“药都龙黄一皮肤”，均与报恩堂公司提交的唯尔康公司销售单上的“念医堂黄一皮肤”商品名称不相同，不能证明系同一商品。

二审中唯尔康公司虽认可报恩堂公司提交的商品实物是其公司所销售，但与其一审庭审中不认可该商品实物及销售单的真实性的质证意见相矛盾，该商品实物也与其二审提交的“一品公司销售人员”发布的商品宣传图片不一致。

因此，报恩堂公司提供的证据之间不能相互印证，也与唯尔康公司提供的证据不能相互印证，不足以证明其购买的涉案被控侵权商品实物系唯尔康公司出售、一品公司生产。

报恩堂公司一审提交的昆明市西山区市场监督管理局的情况说明及昆明双馥保健用品有限公司的随货同行单并非生效的行政处理材料，亦不能反映所涉商品的外观，不能作为认定一品公司侵权的证据。

故报恩堂公司提供的证据不能证明涉案被控侵权商品系一品公司生产，亦不能认定一品公司有其他侵害报恩堂公司注册商标专用权的行为。

报恩堂公司诉请一品公司承担侵权责任的诉讼请求，不应予以支持。

综上所述，一品公司的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初498号民事判决；

二、驳回江西报恩堂药业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8900元,财产保全费3070元，由江西报恩堂药业有限公司负担;二审案件受理费4375元，由江西报恩堂药业有限公司负担。

本判决为终审判决。