安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终203号上诉人（原审被告）：安徽康泰玻业科技有限公司，住所地安徽省六安市。

法定代表人：林云标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱恒毅，安徽汇朴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽德力日用玻璃股份有限公司，住所地安徽省滁州市。

法定代表人：施卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨轶,安徽天禾律师事务所律师。

原审被告：合肥联家商贸发展有限公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人：卢茂权，该公司总经理。

上诉人安徽康泰玻业科技有限公司（简称安徽康泰公司）因与被上诉人安徽德力日用玻璃股份有限公司（简称安徽德力公司）、原审被告合肥联家商贸发展有限公司（简称合肥联家公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初536号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人安徽康泰公司委托诉讼代理人朱恒毅，被上诉人安徽德力公司委托诉讼代理人杨轶到庭参加诉讼，原审被告合肥联家公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

安徽康泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回安徽德力公司诉讼请求。

事实和理由：其在一审提交的证据日本曾我玻璃株式会社2001年出口产品宣传图册，距离本案审判已有16年，该证据原件的纸张磨损和老化程度绝非短期可以形成，该图册公开给目标客户，非内部读物，日本出版制度与我国不同，不能依据国内严格的出版制度考量我国的公开出版物。

产品图册跟随产品在市场上自由流动，其从市场上取得该图册合乎情理。

故图册足以证明涉案产品采用了现有设计，一审判决以“无法反映合法来源”否定该证据加重其举证义务。

其在庭审中明确现有设计抗辩理由仅针对公证机关证据保全的尊丽KTG7006-1这款烟缸产品侵犯的涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利。

安徽德力公司辩称：安徽康泰公司现有设计抗辩不能成立，原审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求驳回安徽康泰公司的上诉请求。

安徽德力公司向一审法院起诉请求：1、安徽康泰公司与合肥联家公司立即停止对其专利的侵权行为；

2、安徽康泰公司与合肥联家公司赔偿其经济损失及合理支出人民币205000元；

3、安徽康泰公司与合肥联家公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：安徽省德力玻璃器皿有限公司于2008年3月13日向中华人民共和国国家知识产权局申请了“玻璃烟灰缸”外观设计专利，该局于2009年9月16日授予专利权，专利号为ＺＬ20083001××××.1。

该项专利产品外观视图显示，整体呈圆盘形，外缘一圈每间隔一段有齿状设计。

专利文件通过主视图、仰视图、俯视图、右视图、后视图对专利产品外观设计予以展示，简要说明记载本外观设计是用玻璃制作的透明产品。

安徽省德力玻璃器皿有限公司于2008年5月10日向中华人民共和国国家知识产权局申请了“玻璃烟缸（G1021）”外观设计专利，该局于2009年6月10日授予专利权，专利号为ＺＬ20083001××××.4。

该项专利产品外观视图显示，整体呈圆盘形，沿外缘一圈有类似花瓣设计。

专利文件通过主视图、仰视图、俯视图和立体图对专利产品外观设计予以展示，最能表明产品设计要点的图片或者照片是立体图。

2016年3月1日，安徽省德力玻璃器皿有限公司名称变更为安徽德力公司。

安徽德力公司对上述外观设计专利依法向国家知识产权局缴纳了专利年费，该专利现为有效专利。

2016年11月10日，安徽德力公司向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证。

该处公证员与公证员助理及安徽德力公司的委托代理人于2016年11月10日下午一同来到位于合肥市××与××交叉口东北角、××楼面标有“时代MALL”、“联家超市”等图文的建筑物前，由安徽德力公司的委托代理人使用公证员的手机对上述“西藏路”路标、建筑物部分外观进行了现场拍照，得照片3张。

随后，公证人员同安徽德力公司的委托代理人从上述建筑物一层、门头标有“联家超市”的入口进入并坐扶手电梯到达负一层门头标有“超市入口”的入口前，在公证人员的面前，安徽德力公司委托代理人使用公证员的手机对入口内的楼梯电梯口外观、标有“超市入口”的门头外观进行现场拍照，得照片2张。

进入超市后，在放置有玻璃烟灰缸（标有品名“丽尊KTG7001-1烟缸”、品名“丽尊7006-1圆形烟缸”）的货架前，安徽德力公司委托代理人使用公证员的手机对上述货架上的玻璃烟灰缸、品名、零售价等内容进行了现场拍照，得照片4张。

安徽德力公司委托代理人从货架上将上述品名的物品各取一只连同外包装盒拿至超市收银台付款购买，并在收银台取得机打票据一张（印有合肥联家公司的印章）以及印有“联家超市”等图文的塑料袋一只。

之后，上述人员一起回到公证处办公室，将上述物品装入纸箱内并使用加盖内容为“安徽省合肥市徽元公证处”印鉴的纸质封条密封，安徽德力公司委托代理人对密封件外观进行了现场拍照，得照片1张，密封的物品、发票均交安徽德力公司委托代理人保管。

该公证处对上述保全过程出具了（2016）皖合元公证字第13210号公证书。

庭审中，安徽德力公司委托诉讼代理人将封存实物打开，内有型号7001和型号7006的产品各一盒，再将包装盒内产品取出分别与涉案专利外观设计进行比对，其中7001号产品与ＺＬ20083001××××.1号专利均表现如下特征：整体呈圆盘形，外缘一圈每间隔一段有齿状设计。

7006号产品与ＺＬ20083001××××.4号专利均表现如下特征：整体呈圆盘形，沿外缘一圈有类似花瓣设计。

安徽康泰公司对涉案产品系其生产及出售给合肥联家公司的事实予以认可。

安徽德力公司在本案中支出律师费5000元、公证费3000元。

原审法院认为：安徽德力公司系“玻璃烟灰缸”和“玻璃烟缸（G1021）”两项外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该两项专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，在外观设计专利侵权诉讼中，判断被控侵权产品是否构成侵权的前提是看被控侵权产品与专利产品是否属于同类，不作跨类判断。

本案中被控侵权产品与专利产品显属同类产品，可以进行是否构成专利侵权的判断比较。

从普通消费者的视角出发，采取整体观察、综合比较的方法对上述特征进行判断，被控侵权产品的外观与涉案专利的上述特征足以造成普通消费者对两者的混淆和误认，两者应认定为相近似。

二者局部存在的细微差别不足以改变整体图案的视觉效果，两者整体视觉效果无实质性差异，被控侵权产品外观与涉案专利外观设计构成相似，被控侵权产品落入了原告专利权的保护范围。

安徽康泰公司现有设计的抗辩，依据不足，不予采信。

安徽康泰公司未经安徽德力公司许可以营利为目的生产、销售了落入安徽德力公司专利保护范围的产品，侵犯了安徽德力公司的专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

合肥联家公司未经安徽德力公司许可以营利为目的销售了落入安徽德力公司专利保护范围的产品，侵犯了安徽德力公司的专利权，应承担停止侵权的民事责任。

因安徽康泰公司认可涉案产品系其出售给合肥联家公司，因此，合肥联家公司销售的被控侵权产品具有合法来源，依法不承担赔偿责任。

关于赔偿损失数额，综合考虑到被告侵权的性质、情节和原告制止侵权支出的合理费用，酌定安徽康泰公司赔偿原告经济损失及合理支出人民币60000元。

综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽康泰公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯安徽德力公司ＺＬ20083001××××.1“玻璃烟灰缸”和ＺＬ20083001××××.4“玻璃烟缸（G1021）”外观设计专利权产品的行为；

二、合肥联家公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯安徽德力公司ＺＬ20083001××××.1“玻璃烟灰缸”和ＺＬ20083001××××.4“玻璃烟缸（G1021）”外观设计专利权产品的行为；

三、安徽康泰公司于判决生效之日起十五日内赔偿安徽德力公司经济损失及合理支出60000元；

四、驳回安徽德力公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费4375元，由安徽康泰公司承担3000元，安徽德力公司承担1375元。

二审中，当事人均没有提交新证据。

双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院除对安徽康泰公司在原审所举证据1和证据2以外的其他证据的认证意见与原审一致。

二审认定事实：专利号为ＺＬ20083001××××.1的外观设计专利申请日为2008年3月13日，专利号为ＺＬ20083001××××.4的外观设计专利申请日为2008年5月10日，该两项专利保护期限至本案二审开庭时均已届满。

安徽康泰公司称其在一审提供的证据日本曾我玻璃株式会社2001年出口产品宣传图册及对应的与专利号为ＺＬ20083001××××.4的外观设计专利设计特征相同的产品实物，系其工作人员于2011年至2012年左右从市场从业人员处搜集得到，因当时安徽康泰公司和安徽德力公司之间有多个案件，故搜集了大批图册和实物，一直予以保存。

除上述事实外，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：安徽康泰公司针对涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的现有设计抗辩理由能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”同时，该法规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中安徽康泰公司如能提供证据证明涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利属于现有设计，则其销售尊丽KTG7006-1这款烟缸产品不构成对安徽德力公司专利的侵权，反之则侵权成立。

一审中，安徽康泰公司就其该上诉主张提供产品宣传图册及对应的产品实物，安徽康泰公司称该两份证据系2011年至2012年左右从公开市场取得，其取得时间虽然晚于涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的申请日时间，但日本曾我玻璃株式会社2001年出口产品宣传图册系用于面向公众的市场宣传所用，结合日本曾我玻璃株式会社于1991年进入中国市场的客观事实，在没有相反证据推翻的情形下，能够证明相关设计在涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的申请日前已为公众所知。

将图册及实物的设计特征与涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利的特征比对，两者高度近似，故涉案ＺＬ20083001××××.4号外观设计专利属于现有设计，安徽康泰公司该项上诉理由能够成立，安徽德力公司就该项专利诉安徽康泰公司侵权不能成立。

但对于专利号为ＺＬ20083001××××.1的外观设计专利，安徽康泰公司上诉未针对该专利提出现有设计抗辩，还应承担赔偿责任，综合考虑安徽康泰公司侵权性质、情节和制止侵权的合理费用，本院酌定安徽康泰公司赔偿安徽德力公司经济损失及合理支出4万元。

另鉴于安徽德力公司诉请的两项外观设计专利保护期限至二审开庭时均已届满，安徽康泰公司此后继续使用ＺＬ20083001××××.1号外观设计专利并不构成侵权，二审再判决安徽康泰公司与安徽联家公司停止生产和销售行为已无法律依据，事实上亦无必要，故二审对原审该项判决予以更改。

综上所述，安徽康泰公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初536号民事判决；

二、安徽康泰玻业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿安徽德力公司经济损失及合理支出40000元；

三、驳回安徽德力日用玻璃股份有限公司的其他诉讼请求。

如安徽康泰玻业科技有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4375元，由安徽德力日用玻璃股份有限公司负担3375元，安徽康泰玻业科技有限公司负担1000元；

二审案件受理费4375元，由安徽德力日用玻璃股份有限公司负担3375元，安徽康泰玻业科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。