文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2187号上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市经济开发区九牧工业园（经营场所：福建省南安市仑苍镇登峰工业区28号）。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏州市相城区陆幕美达装饰五金建材商行，经营地址江苏省苏州市相城区元和镇中翔材料城C10-11。

经营者：邵美丽，女，1966年7月5日出生，汉族，住江苏省常熟市。

委托诉讼代理人：张昊江，江苏久顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九牧集团有限公司，住所地福建省南安市仑苍镇登峰工业区28号。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）与上诉人苏州市相城区陆幕美达装饰五金建材商行（以下简称美达商行）、被上诉人九牧集团有限公司（以下简称九牧集团）侵害商标权纠纷一案，九牧厨卫公司、美达商行不服江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民初131号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月5日对本案公开开庭进行了审理，九牧厨卫公司的委托诉讼代理人丁文波，美达商行的委托诉讼代理人张昊江到庭参加诉讼。

九牧集团经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。

本案现已审理终结。

九牧厨卫公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判美达商行立即停止侵害第1371830号“九牧王JMW”注册商标专用权的行为，并赔偿其经济损失及合理开支10万元。

一、二审诉讼费由美达商行负担。

事实和理由：1.一审判决认定美达商行门头上使用“五金”标识不构成商标侵权，系认定事实错误，适用法律错误。

涉案侵权标识与九牧厨卫公司的商标显著部分均为中文“九牧王”，容易导致相关公众混淆。

美达商行在门头上突出使用该标识，用以销售水暖卫浴产品，已超出注册商标的核定使用范围。

2.一审判决美达商行支付经济损失及合理开支1.5万元明显过低。

“九牧”“九牧王”商标在水暖卫浴领域具有较高的知名度，且美达商行的主观恶意明显，九牧厨卫公司为制止侵权行为，支出了较多的合理开支，其中律师费就有1万元。

美达商行辩称，1.美达商行是兴达建材（中国）有限公司（以下简称兴达公司）的经销商，经授权销售及商标的产品，因此在门头上使用该两商标系合理使用。

2.美达商行是杂货铺，经销多种品牌的五金、卫浴商品，不存在攀附九牧厨卫公司商誉的恶意。

3.一审判决赔偿1.5万元明显过高。

美达商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回九牧厨卫公司、九牧集团的全部诉讼请求。

一、二审诉讼费由九牧厨卫公司、九牧集团负担。

事实和理由：1.一审判决对于美达商行是否实际销售“九牧”龙头商品的事实认定错误。

美达商行提交的昆山鼎典卫浴洁具有限公司（以下简称鼎典公司）开具的出货单，可以证明美达商行实际购进并销售过“九牧”正品龙头。

2.一审判决认定九牧厨卫公司向福建达业律师事务所支付了1万元律师费系事实认定错误，九牧厨卫公司并未提供发票和支付凭证。

3.一审判决认为美达商行在门店玻璃门上标注“九牧龙头”侵害了九牧厨卫公司的商标权益，系适用法律错误。

美达商行的使用行为不属于识别商品来源的商标性使用，未侵害九牧厨卫公司的相关商标权益。

九牧厨卫公司无权禁止美达商行出于告知和指示消费者目的而合理使用“九牧”商标及其文字。

即便美达商行行为构成侵权，但是其已提供合法来源证明，不应承担赔偿责任。

九牧厨卫公司辩称，1.美达商行提供的证据不能证明其销售的是正品九牧龙头。

其作为卫浴产品销售商，应当从正规的授权经销商处进货。

2.九牧厨卫公司虽未提交律师费发票及支付凭证，但是为制止涉案侵权行为，其聘请了调查人员进行公证并委托律师参与了立案、庭审等活动，上述行为必然产生相关费用。

3.美达商行在门店玻璃上标注“九牧龙头”侵害了九牧厨卫公司的商标权，一审判决正确。

九牧集团未提交答辩意见。

九牧集团、九牧厨卫公司向一审法院提起诉讼，请求判令美达商行：1.立即停止侵权行为；

2.赔偿经济、商誉损失和为制止侵权行为所付出的公证费、调查费、律师代理费等合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第1117525号“”注册商标原注册人为福建省南安市丰富轻工机械厂，于1997年10月7日获准注册，核定使用商品为第11类，包括卫生用水管设备；

喷水器；

水管龙头；

管道龙头等。

2002年12月14日，经国家商标局核准商标转让注册，受让人为福建省南安市九牧轻工机械有限公司；

2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司。

第1371830号“”注册商标原注册人为九牧集团，于2000年3月7日获准注册，核定使用商品为第11类，包括水龙头；

冲水装置；

淋浴器等。

2003年8月14日，经国家商标局核准商标转让注册，受让人为福建省南安市九牧轻工机械有限公司；

2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司。

第3489157号“”注册商标原注册人为福建省九牧轻工集团有限公司，于2004年11月14日获准注册，核定使用商品为第11类，包括淋浴器；

浴室装置；

水龙头等。

上述商标均于2005年6月22日变更注册人为九牧集团；

于2014年9月13日经国家商标局核准商标转让注册，受让人为九牧厨卫公司。

上述商标均处于商标权利存续期内。

“九牧”“九牧王”系列商标（产品）被福建省人民政府、国家质量监督检验检疫总局、中国陶瓷工业协会等单位授予福建名牌产品、福建省著名商标、中国名牌产品、中国卫浴领军品牌、中国高端卫浴领导者等多项荣誉。

九牧集团、九牧厨卫公司为品牌的宣传推广也投入了大量的广告宣传等费用。

第1400267号“”注册商标原注册人为泉州市兴达轻工（集团）有限公司（以下简称兴达集团），于2000年5月21日获准注册，核定使用商品为第6类，包括金属插销；

金属窗钩；

五金器具等。

第3921014号“”注册商标原注册人为兴达集团，于2005年12月28日获准注册，核定使用商品为第11类，包括卫生用水管设备；

喷水器；

水管龙头；

配水龙头等。

上述商标均于2012年6月1日变更注册人为兴达公司；

2014年8月22日，国家商标局受理“”商标转让/移转申请，受让人为香港九兴达卫浴洁具公司。

2014年10月27日，经国家商标局核准“”商标转让注册，受让人为香港九兴达卫浴洁具公司。

香港九兴达卫浴洁具公司出具书面授权书，同意将“”、“”商标授权给兴达公司使用。

上述商标均处于商标权利存续期内。

美达商行于2003年9月5日注册成立，经营范围为批发、零售：建材、装饰五金。

兴达公司授权美达商行为其特约经销商，在指定区域内实体店销售兴达公司所生产的“五金”“”系列产品及开展相关商务活动。

2016年6月18日，福建达业律师事务所受九牧厨卫公司委托，向福建省泉州市刺桐公证处申请保全证据公证，2016年6月21日，该公证处公证员黄某、公证辅助人员许远博以及申请人福建达业律师事务所委托代理人李建财来到位于江苏省苏州市中翔装饰城的美达商行商店，在公证员、公证辅助人员的现场监督下，李建财对该门店门面及周围进行了拍照，然后进入该店，购买了“角阀”“龙头”各1个，并取得该店开具的“苏州美达五金建材商行销货清单”（以下简称销货清单）一张。

购买及拍照活动结束后，公证员、公证辅助人员以及李建财将购买的商品带回公证处，由李建财对商品及销货清单进行了拍照，公证辅助人员将销售清单进行了复印，共拍得照片十张，上述购买、拍照过程均由公证员黄某、公证辅助人员许远博现场监督，并出具（2016）闽泉桐证内字第3261号公证书。

根据附件三照片显示，美达商行在其门店门头上使用了“五金”和“”标识，在其门店右侧玻璃门上标注“九牧龙头”四个字；

根据附件一销货清单及附件四至七照片显示，购买的“角阀”“龙头”为兴达公司生产的“”快开三角阀和“”快开洗衣机龙头。

福建达业律师事务所接受九牧集团、九牧厨卫公司委托处理本案商标权纠纷事宜，九牧集团、九牧厨卫公司向福建达业律师事务所支付包括诉讼代理费、差旅费用等费用共计10000元。

一审法院认为：九牧集团已将涉案商标转让给九牧厨卫公司，其主张美达商行侵害其商标专用权无事实和法律依据。

九牧厨卫公司作为涉案“”“”“”的商标权人，对注册商标享有的专用权受法律保护。

美达商行作为兴达公司的特约经销商，经授权销售标注“五金”“”注册商标的产品，其在门店门头上使用“五金”“”标识有合理理由，九牧厨卫公司主张该行为对其“九牧”“九牧王”系列商标构成商标侵权和不正当竞争的理由不能成立，不予支持。

美达商行未举证证明其实际销售“九牧”品牌产品的情况下，在其门店玻璃门上标注“九牧龙头”的行为不当。

同时，美达商行长期从事五金装饰、建材的批发、零售业务，销售卫浴洁具产品，应当对“九牧”商标及产品在水暖卫浴领域具有较高的知名度和市场影响力有一定认知，其未经授权也无其他合理理由在其门店玻璃门上标注“九牧龙头”，侵害了九牧厨卫公司的相关商标权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

因九牧厨卫公司、美达商行均未能举证证明相应的实际损失或侵权获利，一审法院综合涉案侵权行为的情节及涉案商标的知名度，并考虑九牧厨卫公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第七项、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、美达商行立即停止侵害九牧厨卫公司第1117525号“”注册商标专用权的行为；

二、美达商行于判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫公司经济损失及合理开支15000元；

三、驳回九牧厨卫公司的其他诉讼请求；

四、驳回九牧集团的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由美达商行负担。

二审中，美达商行提交如下三份新证据：证据1：鼎典公司出具证明一份，证明鼎典公司是JOMOO“九牧”产品授权经销商，于2016年5月至2017年3月期间向美达商行供应多批次JOMOO（九牧）水龙头产品。

证据2：《2016年度JOMOO产品经销合同书》（复印件）一份，证明鼎典公司法定代表人王仙国经JOMOO品牌苏南区域独家代理运营服务商滁州尚远智能科技有限公司授权经销JOMOO产品。

证据3：国家企业信用信息公示系统查询信息打印件二份，证明鼎典公司、滁州尚远智能科技有限公司均系合法设立的市场主体。

九牧厨卫公司质证意见：对证据1的真实性、合法性无法确认。

因鼎典公司未提交证据证明其有九牧品牌授权，也无其从滁州尚远智能科技有限公司进货的凭证。

对证据2因其系复印件，真实性不予确认。

对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院认证意见：因证据1中无鼎典公司负责人或承办人签名或盖章，不符合证据的形式要件，故对其真实性不予认可。

证据2系复印件无原件核对，对其真实性不予认可。

对证据3的真实性予以确认。

九牧厨卫公司二审未提交新证据。

二审查明，关于九牧集团、九牧厨卫公司向福建达业律师事务所支付包括诉讼代理费、差旅费用等费用共计10000元问题，因九牧集团、九牧厨卫公司在一、二审期间均未提交支付凭证及发票等证据，一审法院对此事实认定依据不足，本院予以纠正。

一审法院查明的其他事实，均有相关证据证明，本院予以确认。

二审另查明：1.（2016）闽泉桐证内字第3261号公证书所公证购买过程中。

美达商行在其出具的销货清单“品名及规格”一栏中写有“九牧王”字样，但公证购买的龙头和角阀均系兴达公司生产的标注商标的商品。

二审庭审中，美达商行陈述：因为兴达公司生产商标的五金商品,因此其在销售过程中对兴达公司生产的商标的龙头也称呼为“九牧王”龙头。

2.二审庭审中，法庭要求美达商行庭后7日内提交其确实销售兴达公司商标五金商品的证据，但直至本案判决时，美达商行未能提交任何证据证明其确实销售兴达公司商标的五金商品。

3.在贵州省高级人民法院（2009）黔高民二终字第40号案件中，贵州省高级人民法院查明如下事实：2005年11月16日，九牧集团以侵犯注册商标专用权及不正当竞争为由，将兴达集团、香港九牧王卫浴洁具实业公司、蔡丽琴起诉至湖南省长沙市中级人民法院，请求判令停止侵权和赔偿损失等。

2007年10月22日，湖南省高级人民法院作出终审判决，判令蔡丽琴、兴达集团、香港九牧王卫浴洁具实业公司立即停止实施在卫浴洁具产品及宣传和网站上突出使用与“九牧”文字相同或相似文字的商标侵权行为，兴达集团、香港九牧王卫浴洁具实业公司连带赔偿九牧集团50万元；

蔡丽琴赔偿九牧集团3万元等。

4.在贵州省高级人民法院（2009）黔高民二终字第40号案件中，九牧集团以侵犯商标专用权及不正当竞争为由，起诉兴达集团及林东龙要求其承担停止侵权、赔偿损失等责任。

贵州省高级人民法院在终审判决中判令兴达集团：“立即停止在经营卫浴洁具商品的商业活动中使用‘九牧王’的商标侵权和不正当竞争行为。

”该案经最高人民法院再审审查予以维持。

本案二审争议焦点为：1.美达商行在其门头、玻璃门上使用“五金”及“九牧龙头”等标识是否侵害了九牧厨卫公司的注册商标专用权；

2.一审判决确定的法律责任是否适当。

本院认为：一、关于美达商行的被诉行为是否构成商标侵权（一）美达商行在玻璃门上使用“九牧龙头”字样，侵害了九牧厨卫公司的相关商标权益，一审法院的相关认定正确，应予维持。

首先，美达商行在一、二审中所提交证据尚不足以证明其从九牧厨卫公司授权经销商处购进过正品九牧龙头用于销售，故其在玻璃门上标注“九牧龙头”字样缺乏事实和法律依据。

其次，即便美达商行所提交的鼎典公司销售单真实，从该三份销售单中也可以看出，美达商行每个月从鼎典公司进货九牧龙头数量大概在5-10个左右，该销量相对于一个专业销售卫浴产品的店铺来说明显过少。

因此，即便美达商行确实销售少量九牧厨卫公司的正品龙头，但是其在作为兴达公司特约经销商且销售兴达公司“”商标龙头的情形下，在店铺显著位置的玻璃门上用较大字体标注“九牧龙头”字样，也明显具有误导消费者将其销售的其他品牌龙头与“九牧龙头”混淆的故意，构成对九牧厨卫公司相关商标权益的侵犯。

（二）美达商行在门头上使用“⺡五金”标识，亦构成对九牧厨卫公司第1371830号“⺢”商标专用权的侵害，一审法院认定美达商行的使用具有合理理由不当，本院予以纠正。

首先，兴达公司的第1400267号“⺣”注册商标与九牧厨卫公司的第1371830号“⺤”注册商标两者均系图文组合商标，虽然两者在图形、字体等方面存在差异，但是两商标汉字部分的组成、读音完全一样，在中文语言环境中，消费者对两者的称呼也完全一样，因此两商标构成近似。

其次，美达商行称其系兴达公司的特约经销商，在门头上突出标注兴达公司注册在第6类商品上的“⺥”商标系合理使用，但其又不能举证证明确实销售兴达公司生产的第6类五金商品，其对“⺦”商标的使用与其实际经营状况明显不符。

再次，美达商行门头上的“⺧”和“⺨”商标系左右对称且均面积较大，而在“⺩”商标后增加的“五金”两字明显小于该两商标，在此情形下，中间很小字体的“五金”两字很难让相关公众联想到其是对“⺪”商标的限定。

最后，美达商行作为卫浴洁具产品经销商，应当明知九牧厨卫公司“⺫”商标在行业内的知名度，在使用兴达公司“⺬”商标时应规范其自身行为、尽量划清与九牧厨卫公司商标之间的界限。

但是本案中，美达商行在未销售第6类五金商品的情形下，突出标注兴达公司“⺭”商标，同时又在商品销售过程中将兴达公司生产的“⺮”商标的商品对消费者称为“九牧王”龙头，其主观上搭便车、误导消费者混淆的故意明显，客观上也很容易导致普通消费者对“⺯”商标的商品来源产生混淆或误认。

综上，虽然美达商行获得了兴达公司“⺰”商标的使用许可，但是其应当在核定使用的范围内规范使用该注册商标，其在本案中的使用方式已超出了正常合理的使用范围，侵犯了九牧厨卫公司的相关商标权益。

九牧厨卫公司认为美达商行在门头上使用“⺱五金”标识构成侵权的上诉理由成立，本院予以采纳。

同时，需进一步说明的是，已有多个法院的生效判决判令兴达集团停止在卫浴洁具产品及宣传和网站上突出使用与“九牧”“九牧王”文字相同或相似文字的商标侵权行为。

兴达公司虽合法享有注册在第6类商品上的“⺲”注册商标专用权，但是在该商标的使用过程中需注意划清与九牧厨卫公司生产的卫浴洁具商品之间的界限，以遵守生效判决的结果。

如本案中将“⺳”商标与“⺴”商标放在一起使用，且主要销售卫浴洁具商品的行为，仍构成对九牧厨卫公司商标权的侵害。

美达商行作为经销商，在经营过程中也应当秉持诚信经营的理念，明确告知消费者不同商标商品的区别，而不能放任甚至主观上故意让消费者产生混淆或误认。

二、关于美达商行应承担的法律责任美达商行未经九牧厨卫公司许可，侵犯了九牧厨卫公司第1117525号“⺵”、第1371830号“⺶”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，九牧厨卫公司、美达商行均未提交证据证明相应的实际损失或侵权获利，同时本院二审将美达商行在门头上使用“⺷”商标的行为亦认定为侵权行为，故对一审法院确定的赔偿额予以调整。

综合考量美达商行侵权行为的性质、期间、后果，九牧厨卫公司涉案商标的种类、知名度及九牧厨卫公司为制止侵权行为确实实际支出了合理费用等因素，本院酌定美达商行赔偿九牧厨卫公司经济损失及合理开支共计30000元。

综上所述，九牧厨卫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

美达商行的上诉请求不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第七项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民初131号民事判决第一、四项；

二、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民初131号民事判决第二、三项；

三、苏州市相城区陆幕美达装饰五金建材商行立即停止侵害九牧厨卫股份有限公司第1371830号“⺸”注册商标专用权的行为，停止在销售卫浴洁具商品及宣传中使用⺹标识；

四、苏州市相城区陆幕美达装饰五金建材商行于本判决生效之日起10日内赔偿九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理开支30000元；

五、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由美达商行负担1000元，九牧集团、九牧厨卫公司共同负担1300元。

二审案件受理费2300元，由美达商行负担1000元，九牧厨卫公司负担1300元。

本判决为终审判决。