广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1338号上诉人（原审被告）：廖达连，男，1974年10月29日出生，汉族，身份证住址湖南省双峰县，现住广东省中山市，系原广东省中山市东区火炬星杂货店经营者。

被上诉人（原审原告）：浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道迎宾路6号。

法定代表人：石仲力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。

上诉人廖达连因与被上诉人浙江洁丽雅针纺织品销售有限公司（以下简称洁丽雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初17075号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

廖达连上诉请求：撤销一审判决，免除其赔偿责任。

事实和理由：1.洁丽雅毛巾防伪标志推广时间是2017年，其卖出的商品是2016年12月，其销售的是洁丽雅正品毛巾。

2.其销售的毛巾有合法来源，有批发商写的收款签名以及签名证明，依法不应当承担赔偿责任。

洁丽雅公司没有到庭接受询问，提交的书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额合理，应当予以维持。

洁丽雅公司向一审法院起诉请求：1.判令廖达连立即停止销售侵犯洁丽雅公司第5268981号、5268646号、9903015号商标注册商标专用权的假冒商品；

2.判令廖达连赔偿洁丽雅公司经济损失13250元及为制止侵权行为所产生的合理费用1750元（其中律师费1000元、公证费750元），共计15000元。

一审法院认定事实：第5268981号“”商标、第5268646号“”商标及第9903015号“”商标的注册人均为浙江洁丽雅毛巾有限公司，核定使用商品均为第24类的纺织织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾、毛巾被、床罩、床单、纺织品家具罩等，注册有效期依次为2009年6月28日至2019年6月27日、2010年3月21日至2020年3月20日、2012年11月7日至2022年11月6日。

2016年3月13日，上述商标被核准转让给新疆新越丝路有限公司（以下简称新越丝路公司）。

2016年6月7日，新越丝路公司与洁丽雅公司就上述注册商标签订商标使用许可合同，新越丝路公司将上述商标免费许可给洁丽雅公司使用在第24类的商品上，许可使用期限自2016年6月7日起至2019年6月6日止。

同日，新越丝路公司出具授权委托书，委托洁丽雅公司在全国范围内就上述注册商标进行市场维权打假，洁丽雅公司有权以自己的名义独立进行调查、收集证据、向行政机关投诉并请求查处、提供证据保全申请、提起民事诉讼、获得民事赔偿款等，授权期限自2016年6月7日至2019年6月6日。

2016年12月6日，洁丽雅公司的委托代理人王子智律师向福建省厦门市鹭江公证处（以下简称鹭江公证处）提出申请，请求对侵害洁丽雅公司注册商标专用权的行为进行证据保全。

2016年12月7日，洁丽雅公司的委托代理人盘威杰与鹭江公证处的公证员蔡长斌、工作人员方某一起来到位于广东省××东区街道中××、店名显示为“火炬星百货”的商店。

在蔡某与方丹的监督下，盘威杰以普通消费者的身份在该店内购买了“洁丽雅”毛巾一条，支付价款15元，并取得收款收据一张。

购买过程中，蔡长斌、方某使用手机对商店的外观等进行隐蔽拍摄。

离开上述商店后，盘威杰将上述购买取得的物品（包括毛巾和收款收据）放置于一个塑料袋中移交给公证员蔡长斌保管，公证员蔡长斌在塑料袋及毛巾上贴上数字标签进行标记，后公证员蔡长斌及工作人员方某使用数码相机对物品的外观等进行拍照，并将上述所有物品放进公证处提供的塑料袋中，贴上标有公证书号码的标签，用该公证处保全证据专用透明胶带对塑料袋开口进行密封后交由盘威杰保管。

2017年1月24日，鹭江公证处为以上公证出具了（2017）厦鹭证内字第04335号公证书。

2017年9月7日，洁丽雅公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有3件。

庭审中，洁丽雅公司向法院提交了鹭江公证处封存的侵权实物，现场打开封存实物的塑料袋，里面有毛巾一条、收款收据一张。

其中，毛巾一端有一纸质吊牌，吊牌由花瓣形图案与“洁丽雅”三个汉字组合而成，图案为“”（详见附件），吊牌正面贴有“火炬星百货￥15元”的标签；

毛巾接缝处的洗水标印有“”标识，其上所印的货号和条形码分别为“6106”，“6925954411068”标识下方还印有“浙江洁丽雅股份有限公司”字样。

经比对，纸质吊牌上的花瓣形图案的整体形状与第5268981号商标整体轮廓相同，两者形状基本相同；

“洁丽雅”汉字与第9903015号商标的组成要素、所使用的字体均相同；

洗水标所使用的“”标识与第5268646号商标相比在视觉上基本无差别。

收款收据载明的日期为2016年12月7日，货物名称为“毛巾”，单位为“条”，数量为“1”，金额为15元。

廖达连不确认侵权商品是其出售的，亦否认其出具了上述收款收据。

其称其销售的毛巾来源于中山市西区贤丰鞋业商行（以下简称贤丰鞋业商行），并提交了两张格式一样的销售单（复印件）予以证明。

两张抬头均为“贤丰鞋业批发部”销售单上印有的地址、电话、手机、传真均一致，地址为“中山市沙朗金叶广场C1-10号”，电话为“0760-8855×××1”，手机为“134××××5771”，传真为“0760-2388×××1”，其上并印有“本店有毛巾/雨伞/内裤/袜子等出售”的字样。

其中一张编号为XS00104069的销售单载明的日期为2016年2月3日，客户名称为“石岐”，其列明的商品中有一栏产品编号为“0676106”、品名为“洁丽雅6106毛巾”、型号为“6106”、条形码为“6925954411068”，数量为10条，单价为8.8元，金额共计88元。

该销售单上洁丽雅毛巾的型号、条形码与被诉侵权商品洗水标上载明的货号、条形码一致。

另一张编号为XS00110268的销售单载明的日期为2016年7月5日，客户名称为“丰采百货”，客户地址为“石岐”，客户电话为“155××××0169”，该销售单列明的商品中有一栏产品编号为“0676701-1”、品名为“洁丽雅家纺素色提小方格”、型号为“6701”、条形码为“6925954417015”，数量为10条，单价为6.5元，金额共计65元。

廖达连于庭后补充提交了加盖有“中山市西区金叶广场贤丰鞋业电话：855×××1”章的两份销售单、一份贤丰鞋业商行的营业执照及一张贤丰鞋业商行的门面照片。

两份销售单除加盖章外，还分别补写有“已收款邓瑞珍”的字样。

廖达连提交的贤丰鞋业商行的营业执照载明：贤丰鞋业商行成立于2012年5月24日，住所地为中山市西区沙朗金叶广场C1-10号，类型为个人独资企业，投资人为邓贤佐，经营范围为批发、零售鞋。

门面照片显示的店名招牌为“贤丰鞋业”，并在招牌右下角标有“主要经营：毛巾内裤拖鞋袜品”。

洁丽雅公司对进货单的真实性、合法性、关联性以及证明对象提出异议，认为进货单上印章中的店名与其营业执照上的名称不一致，所盖印章也并非公章，且进货单上没有廖达连的名称与地址，无法形成对应关系。

同时，洁丽雅公司确认贤丰鞋业商行营业执照的真实性，但认为与本案无关。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，洁丽雅公司提交了一张由鹭江公证处开具的、面额750元的发票。

对于其主张的律师费，洁丽雅公司提交了一份其与福建闽天律师事务所签订的委托代理合同【编号：（2017）闽天律民字第1318号】，约定支付代理费1000元。

但洁丽雅公司没有提供相应的发票。

除此以外，洁丽雅公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或廖达连侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

一审另查：中山市东区火炬星杂货店（以下简称火炬星杂货店）于2011年3月16日成立，经营地址为广东省中山市东区白沙湾中湾街5号8卡，企业类型为个体工商户，经营者为廖达连，经营范围为零售日用品。

后火炬星杂货店于2017年6月5日经中山市工商行政管理局核准注销。

一审法院认为，新越丝路公司是商标注册证号为第5268981号、第5268646号、第9903015号的核定使用于第24类商品的注册商标的商标所有人，其与洁丽雅公司签订授权合同，许可洁丽雅公司使用涉案商标，并授权洁丽雅公司以自己的名义对涉嫌侵犯上述商标专用权事宜独立提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，洁丽雅公司有权以自己名义提起本案诉讼，其作为原告主体适格。

关于廖达连是否销售了涉嫌侵权商品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；

……（七）已为有效公证文书所证明的事实。

”廖达连承认销售过与被诉侵权商品类似的商品，但否认被诉侵权商品是其销售。

同时，其对公证书出具的时间提出质疑，但没有提交证据推翻公证的事实。

对此，一审法院认为洁丽雅公司申请证据保全公证，公证人员需外出核实相关情况，根据《中华人民共和国公证法》第三十条“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

”的规定，即使公证机构未在十五个工作日内出具公证书也并不影响公证书的效力。

因此，鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第04335号公证书的内容应当予以采信，并认定被诉侵权商品为廖达连所销售。

本案中，被诉侵权商品与洁丽雅公司享有权利的注册商标经核准使用的商品属相同商品，被诉侵权的商品使用了与洁丽雅公司享有权利的注册商标视觉上基本无差别的商标，应认定被诉侵权的商品使用的商标与洁丽雅公司享有权利的注册商标相同。

由于被诉侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与洁丽雅公司的注册商标相同的商标，极易使相关公众将被诉侵权商品误认为是洁丽雅公司注册商标的商品或认为其来源与洁丽雅公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，其行为构成对洁丽雅公司的注册商标专用权的侵犯。

廖达连销售侵犯洁丽雅公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了洁丽雅公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于廖达连提出的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”廖达连主张其销售的商品来源于贤丰鞋业商行，但其提交的两份单据上均无客户地址，客户名称一份为“石岐”、另一份为“丰彩百货”，客户签收处也均无廖达连或火炬星杂货店的签章。

此外，两份销售单上的“贤丰鞋业商行”的印章均为非正式公章，因此上述单据不足以证实廖达连销售的被诉侵权商品是从贤丰鞋业商行购得。

即使被诉侵权商品确实来源于贤丰鞋业商行，由于廖达连作为多年从事百货商品的经营者，认知品牌的能力应远比一般消费者高，其在经营时应当履行一定的合理注意义务，但是其在进货时明知供货商经核准的经营范围并不包括销售毛巾，却仍从该处进货，表明其在进货时未尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错。

综上，被诉侵权商品不能认定有合法来源，故不能免除廖达连的赔偿责任。

关于赔偿款的数额问题。

由于洁丽雅公司没有提供证据证明其因廖达连的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明廖达连侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，并结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定廖达连应向洁丽雅公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）6000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十条、第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一款、第十条、第十六条第一款和第二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、廖达连于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯洁丽雅公司第5268981号、第5268646号、第9903015号注册商标专用权的毛巾；

二、廖达连于判决发生法律效力之日起七日内向洁丽雅公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）6000元；

三、驳回洁丽雅公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，由廖达连负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，当事人二审争议的事实，因与一审争议的事实相同，而一审法院对此查明的事实属实，故本院予以确认。

本院再查，一审庭审时，洁丽雅公司陈述其销售模式是通过授权，设定地区代理销售。

正品毛巾有防伪标志，吊牌是弧形的三角。

被诉侵权商品没有防伪标志，吊牌是直角的三角形。

本院认为，本案二审的争议焦点有二，一是被诉侵权商品是否是正品。

二是廖达连的合法来源抗辩是否成立。

对于争议焦点一，洁丽雅公司一审时陈述如何辨别真假洁丽雅毛巾，并指出了被诉侵权商品与正品的区别点，此时，廖达连应当就其销售的商品是正品承担举证责任，即其应当证明其获得了合法授权销售，或者指出其销售的商品与正品的特征一致。

但是，廖达连一审时明确陈述无法辨认洁丽雅毛巾的真假，二审时称洁丽雅公司防伪标志使用的时间在其销售的商品之后并没有就此提供证据，也没有能够证明其销售的商品与正品特征一致。

因此，廖达连认为其销售的毛巾是正品的上诉理由不成立。

对于争议焦点二，一审法院对此已进行了充分的论述，本院全数认同。

作为销售商的廖达连提出合法来源抗辩，必须对此承担举证责任，即证明客观上销售的商品来源合法，主观上不知道销售的商品是侵权商品。

就本案而言，廖达连抗辩其销售的商品合法来源于贤丰鞋业商行，但是，其提供的购货凭证上印章名称与该商行名称并不完全一致，且贤丰鞋业商行并无销售毛巾的经营范围，可见，廖达连提交的现有证据既不能证明所销售的毛巾来源于贤丰鞋业商行，也不能证明其主观上不存在过错，因此，廖达连的合法来源抗辩不成立，其上诉要求免除赔偿责任缺乏事实和法律依据。

综上所述，廖达连的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由廖达连负担。

本判决为终审判决。