{C} 广州知识产权法院 民 事 判 决 书 （2017）粤73民初3765号 原告：杨力维，男，汉族，住广东省湛江市。

委托诉讼代理人：娄孟强，广东法制盛邦律师事务所律师。

被告：北京健乐康医疗器械有限公司，住所地北京市通州区。

法定代表人：王丽娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：张龙龙，广东合富律师事务所律师。

原告杨力维与被告北京健乐康医疗器械有限公司（以下简称健乐康公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月19日公开开庭进行了审理。

杨力维的委托诉讼代理人娄孟强、健乐康公司委托诉讼代理人张龙龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

杨力维提出诉讼请求，要求判令健乐康公司：1.停止销售、许诺销售侵害杨力维ZL201430503418.5外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

2.赔偿杨力维经济损失50000元（包括律师代理费、证据保全费等维权合理开支）。

事实与理由：2014年12月6日史某向国家知识产权局申请名为“艾贴器（花形）”的涉案外观设计专利，2015年6月10日获得授权，专利号为ZL201430503418.5。

2015年9月1日史某与杨力维签订专利使用许可合同，约定杨力维在2015年9月1日至2018年9月1日期间，可在中国大陆范围内使用涉案专利，并有权以自己名义全权处理涉案专利维权事宜并收取赔偿款、和解款等。

杨力维对涉案专利享有合法有效的权益。

该专利依法按时缴纳年费，现为有效状态。

健乐康公司未经杨力维许可，在淘宝网站开设网店“中研太和科技发展中心”销售、许诺销售被诉侵权产品，杨力维的代理人分两次购买了被诉侵权产品并对此做了律师见证。

经比对，被诉侵权产品的设计与涉案专利外观整体视觉效果无实质性差异，构成相同或相似设计。

健乐康公司行为侵害了杨力维合法权益。

健乐康公司辩称：1.杨力维非涉案专利权所有人，仅是使用人，且没有提交证据证实其对涉案专利实施了制造、销售专利产品的行为，其无权提起本案诉讼；

2.杨力维提交的律师见证书形式上有瑕疵，中间页面未盖章也未有骑缝章；

律师事务所非中立机构，律师的执业道德是为维护当事人的权利从事法律服务，故与委托方存在利害关系，相关文书不具备法律的中立性、客观性，从而不具备法律证明效力，无法证明其封存的产品就是健乐康公司所销售的产品；

3.被诉侵权产品外观，从细节到整体都与专利产品外观设计不同；

4.健乐康公司在网店销售的产品有合法来源，且来源方也向健乐康公司提交了相关的证据证明该产品进行了专利申请，健乐康公司有理由相信自己销售的产品并未侵害第三方权利，不应承担赔偿责任。

故请求驳回杨力维的全部诉讼请求。

经审理查明：史某是ZL201430503418.5号“艾贴器（花形）”外观设计的专利权人。

该专利申请日为2014年12月6日，授权公告日为2015年6月10日，专利最近一期年费缴纳日期为2017年2月22日。

该专利简要说明记载该专利产品适用于艾灸，属于保健用品，设计要点是产品形状，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图1。

授权公告图片详见附件一。

2015年9月1日，史改云与杨力维签订专利使用许可合同，准许杨力维自2015年9月1日至2018年9月1日在中华人民共和国内代理销售涉案专利产品，许可使用费每年100000元，并授权杨力维单独以自己的名义全权处理中国大陆范围内的专利维权工作，进行市场整顿，包括提起行政查处、民事诉讼，收取赔偿款。

本案庭审结束后，应本院要求，2018年3月28日，史某出具声明书，称许可杨力维在中国大陆范围内使用涉案专利，针对侵犯涉案专利权的行为，杨力维有权单独以自己的名义维权，针对本案健乐康公司的侵权行为，其承诺不以自己名义维权、不授权杨力维之外的其他第三人维权。

2016年3月19日，史某请求国家知识产权局出具涉案专利的外观设计专利权评价报告。

该报告显示，在与本专利相同和相近似种类产品中经过检索得到对比文献10篇，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

其中对比文献5、6艾灸管（迷你自贴型）、艾灸管设计显示艾灸器底座均为类似圆锥形，在下边缘有圆形凸边，在艾灸器底座的上部分为空心的柱体插接艾条，在下部为上细下粗的空心体，中心设置一个贯穿上下的圆形通孔，通孔底部延伸至下部柱体内侧，上下截面为圆形。

2016年12月8日，广东绅源律师事务所出具（2016）粤律见证字第2016-AAT-TB362号律师见证书。

该见证书及其附件记载该所律师杜戈卫、曾海燕见证杨力维的委托代理人进行网页证据保全、网上购物、收货和封存的过程。

其中，杨力维的委托代理人于2016年11月15日、21日在www.taobao.com网站“中研太和科技发展中心”店铺分别购买1盒被诉产品“包邮金艾贴艾艾贴艾炙贴陈年艾柱艾烛艾管艾叶美容院自贴艾炙”（每盒50个，产品品牌名称中研太和），每次付款32元（其中快递费10元），分别于11月18日、25日收货，并于11月22日、29日分别对收取的货物包裹进行拆封或不拆封的拍照、封装。

两次购买的订单号分别为2683708490025191及2708659705975191，运单编号分别为圆通快递883486336034387127及883546864193115400。

网络店铺展示了上述被诉产品的图片及价格22元每盒，至2016年11月21日成交12盒，评价4条，1976盒可售等信息。

经当庭拆封经律师见证封存的两个包裹，其中两包裹的外部见证封存的封条完整，未显示破损痕迹；

去除封条，一包裹仍封存完整未显示任何拆封痕迹，另一包裹显示被拆封过，两包裹均粘贴圆通速递运单，与前述运单编号信息相同。

两包裹内各有一盒被诉产品，以及订单发货明细一张。

两盒被诉产品外包装一致，均标注“金艾贴”，盒口贴“医乐嘉艾草制品有限公司”防伪贴，盒内内容物一致，均有若干个被诉产品，以及单独封装的艾条。

订单发货明细显示“中研太和科技发展中心”。

健乐康公司不确认是否其销售的产品，确认“中研太和科技发展中心”网店由其经营。

经当庭上网核实，该网店存在律师见证书涉及的两个订单。

将被诉侵权设计与授权外观设计对比，杨力维认为两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者为近似设计。

健乐康公司认为存在多处不同，其中授权外观设计的上部为五瓣梅花，下部为带弧面凸起的柱体，在五个凸起弧面的柱体底端各设置一个拱形的通孔，而被诉侵权设计的上部为近似六个菱角的花瓣，下部为光滑的柱体，在柱体下端与下边缘的圆形凸边处设四个通孔，通过整体观察，被诉侵权设计更像一个锅盖，没有整体花形的设计特征，故综合判断被诉侵权设计与授权外观设计既不相同也不相似。

被诉侵权产品照片如附件二所示。

杨力维在本案中主张法定赔偿，并提供了：1.公证费发票650元，称系与他案共同发生的针对使用许可合同的公证支出；

2.支付宝电子回单64元，称印证两次律师见证封存实物的产品购买费用；

3.委托代理合同及律师服务费发票，称与其他案件共用，主张每案3000元。

另查明，健乐康公司为自然人投资或独资的有限责任公司，2009年4月22日成立，注册资本1400000元，经营范围为销售医疗器械；

货物进出口。

以上有杨力维提供的外观设计专利证书、专利收费收据、专利使用许可合同、外观设计专利权评价报告、律师见证书及其附件、被诉产品实物、发票、电子回单、委托代理人合同、企业信用信息公示系统网页查询打印件，及双方当事人的当庭陈述予以证实。

健乐康公司为证明其经营的“中研太和科技发展中心”网店销售的相关产品具有合法来源，提交了如下证据：1.www.taobao.com网站订单交易快照，显示2016年10月20日至12月28日期间，淘宝用户“中研太和科技发展中心”向名称为“南阳卧龙医乐嘉艾草养生堂”的商户陆续、多次购买产品“艾艾贴金艾贴艾炙贴陈年艾条艾柱艾烛艾管艾叶美容院自贴艾炙”，单价9.9元，共购买180盒，付款1781.97元；

其中，交易快照显示的产品外包装盒与本案被诉产品的外包装盒一致；

2.申请号为201720312111.5、名称为“艾柱弹性插装底座”的实用新型专利申请材料，包括专利申请受理通知书、说明书及说明书附图，显示该专利申请日为2017年3月28日，申请人为范某。

杨力维经质证认为，因律师见证所涉产品的购买日期早于健乐康公司向他人购买类似产品的日期，无法唯一地证明被诉产品来源于第三方，健乐康公司没有提供如随包裹一同邮寄的发货单等凭证予以佐证,被诉产品防伪贴上的商家名称与该第三方的名称亦不一致，外包装盒相同不代表内在产品一样；

其他材料均与本案无关，不能证实健乐康公司的合法来源。

本院认为:史某是ZL201430503418.5号“艾贴器（花形）”外观设计专利权人，该专利在起诉时处于有效状态，权利应受法律保护。

史某与杨力维签订的专利使用许可合同是双方就涉案专利权的行使达成的约定，未违反法律规定，合法有效。

史某还出具声明书，再次明确其许可杨力维在中国大陆范围内使用涉案专利，并可针对侵害涉案专利权的行为有权单独以杨力维自己的名义维权；

针对本案健乐康公司的行为，史某承诺不以自己名义维权、不授权杨力维之外的其他第三人维权。

故，杨力维根据专利权人的许可，可对健乐康公司涉嫌侵害涉案专利权的行为单独提起本案诉讼。

健乐康公司关于杨力维无权起诉的抗辩意见依据不足，本院不予采纳。

杨力维指控健乐康公司销售、许诺销售了被诉产品，提交了（2016）粤律见证字第2016-AAT-TB362号律师见证书及其附件、律师见证购买封存实物为证，经当庭上网核实，涉案网络订单显示的交易信息及物流信息与该律师见证书内容细节相符，也与当庭确认封条完好的封存实物外包装上的运单细节相符，结合健乐康公司确认该律师见证书中所涉网络店铺为其经营的当庭陈述，上述证据可相互印证形成证据链，已达到民事证据的“高度盖然性”证明标准，应认定上述指控成立。

健乐康公司对律师见证书的证明效力提出质疑，如前所述，认定销售、许诺销售行为的事实，并非仅仅依据该见证书内容，健乐康公司据此否认销售被诉产品，没有依据，该意见本院不予采纳。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或相近时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

此外，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

被诉侵权设计产品与授权外观设计专利产品均是艾贴器，属同类产品。

对艾贴器的一般消费者而言，对本专利申请日之前相同和相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力。

根据本案的外观设计专利权评价报告可知，将艾灸器底座分为上下两部分，下部分类似圆锥形，在下边缘有圆形凸边，在上部分设为空心的柱体插接艾条，且下部为上细下粗的空心体，中心设置一个贯穿上下的圆形通孔，通孔底部延伸至下部柱体内侧，上下截面为圆形，是一种惯常设计。

一般消费者在关注艾贴器产品整体形状的同时，也会关注到产品各部分的设计变化，且通常更容易注意到不同设计之间的较小区别，特别是艾灸器产品在使用时，更容易观察到的下部柱体的底座表面设计变化，以及上部插接艾条的柱体形状变化。

将被诉侵权设计与授权外观设计对比，艾灸器底座下部空心柱体的表面、上部插接艾条的柱体形状存在健乐康公司所述的差别，即被诉侵权设计的下部柱体光滑，没有花形设计，上部柱体更接近于六个菱角，两者均无法体现该产品上下截面的五瓣梅花形设计，结合柱体下端与下边缘的圆形凸边处所设通孔的数量对圆锥体视觉效果造成的影响，按照整体观察、综合判断的原则，本案被诉侵权产品的设计和专利设计的以上区别对整体视觉效果影响显著，故被诉侵权产品设计与涉案专利设计属于不相同也不相近似的外观设计，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

故健乐康公司实施的销售、许诺销售被诉产品的行为不构成侵权。

由此，本院亦不再分析健乐康公司主张的合法来源问题。

综上所述，杨力维主张健乐康公司侵害其涉案专利权，缺乏事实依据，不能成立，其全部诉讼请求应予以驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回杨力维的全部诉讼请求。

案件受理费1050元，由杨力维负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。