湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终179号上诉人（原审原告）：北京牛电科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥东路1号院8号楼6层602室。

法定代表人：李一男，系该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：旷良勇，湖南湘驰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：袁盛，女，1985年4月28日出生，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：黄璞，男，1984年6月28日出生，土家族，住湖南省长沙市望城区，系袁盛之夫。

上诉人北京牛电科技有限责任公司（以下简称牛电公司）与被上诉人袁盛侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民初208号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭进行了审理。

上诉人牛电公司的委托诉讼代理人旷良勇、被上诉人袁盛及其委托诉讼代理人黄璞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

牛电公司上诉请求：1.撤销原审判决中第二项判决，发回重审或者依法改判；

2.本案一、二审诉讼费由袁盛承担。

事实与理由：牛电公司在一审已尽己所能举证证明因袁盛商标侵权造成的财产损失，本案应以袁盛涉案淘宝店产品的销售单价与产品评论数的乘积来计算牛电公司的实际损失。

且袁盛的侵权行为一直存在，性质恶劣，一审法院所判赔偿数额过低，请求二审法院依法查明事实，公正裁决。

袁盛辩称：1.侵权行为实际已经不存在了，我们没有恶意使用和误导消费者来故意获取牛电公司的利益；

2.牛电公司统计的销售产品是整个店铺的产品，统计时间也不对，在投诉之后我们就没有再销售了；

3.牛电公司在全国都提出了许多主张高额赔偿的类似案件，其维权行为带有牟利性质，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

牛电公司向一审法院起诉请求：1.判令袁盛立即停止侵害牛电公司第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标专用权的行为，即立即停止生产和销售侵权商品，立即停止在任何形式的商业活动中侵害牛电公司的注册商标专用权的行为;2.判令袁盛赔偿牛电公司经济损失及因制止袁盛侵权行为而支付的律师费、公证费、差旅费等合理费用共计人民币三十五万元整（￥350000.00）；

3.判令袁盛承担本案的诉讼费用。

事实和理由：牛电公司是第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标的商标权人，该四枚商标是牛电公司独创设计的，具有鲜明而强烈的显著性和独创性。

2015年，经国家工商行政管理总局商标局核准，牛电公司注册了上述商标，核准使用范围是第12类与第9类，有效期分别为2016年5月28日至2026年5月27日；

2016年6月21日至2026年6月20日；

2016年7月14日至2026年7月13日；

2016年6月21日至2026年6月20日。

袁盛在其所经营淘宝网店铺内（店名：NIUPLUS牛品汇，网址：https://niup.taobao.com，旺旺名：bestfiona616，网店注册人:袁盛），销售涉嫌侵犯牛电公司第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标专用权的商品。

牛电公司为维护自身权益及诉讼需要，特向北京市方正公证处申请办理购买商品的证据保全公证，并取得公证书。

经鉴定，袁盛在其所经营淘宝网店铺内销售的上述公证的商品为侵权商品，侵犯了牛电公司第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标专用权。

袁盛故意销售侵犯牛电公司注册商标专用权的商品，侵权范围较大，侵权情节严重，其依法应当承担相应的侵权责任。

据此，依照相关法律规定，牛电公司特向法院提起诉讼，请求人民法院依法支持牛电公司的全部诉讼请求。

一审法院认定如下事实：牛电公司于2014年9月18日成立，经营范围为销售摩托车、电动自行车等制品。

2016年5月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，牛电公司申请注册了第16663761号“”商标，核定使用商品为第12类，即自行车或摩托车座套等，注册有效期自2016年5月28日至2026年5月27日。

2016年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，牛电公司申请注册了第16803598号“”商标，核定使用商品为第12类，即自行车或摩托车座套等，注册有效期自2016年6月21日至2026年6月20日。

2016年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，牛电公司申请注册了第16951660号“”商标，核定使用商品为第12类，即自行车或摩托车座套等，注册有效期自2016年7月14日至2026年7月13日。

2016年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，牛电公司申请注册了第16938695号“”商标，核定使用商品为第12类，即自行车或摩托车座套等，注册有效期自2016年7月14日至2026年7月13日。

经牛电公司的经营，其品牌及相关注册商标在市场上享有一定的知名度与美誉度。

2017年7月7日，北京市方正公证处出具（2017）京方正内经证字第13196号公证书。

该公证书载明：勒玛公司的法定代表人刘文君于2017年6月7日向北京市方正公证处申请保全证据公证，其称牛电公司授权该公司进行调查取证及办理证据公证。

2017年6月9日，北京市方正公证处的公证员徐某与该公证处工作人员李筱岑监督勒玛公司的操作人员陶园媛，在该公证处的办公区，使用该公证处的电脑及打印机，打开该公证处提供的“屏幕录像专家”，录制了整个购买过程。

经操作人员操作，在淘宝网的“NIUPLUS牛品汇（掌柜为：bestfiona616）”网店中，网购了“小牛电动车N1S改装配件脚垫”及“小牛电动车坐垫套小牛n1s”两个产品各1件，共支付78.4元。

北京市方正公证处对购买、付款、收货、确认收货整个过程进行了公证。

经勒玛公司鉴定，被控侵权产品均为假冒产品。

经查看，被控侵权的脚垫产品，其正面标注了“”图形，被控侵权的坐垫套产品，其两侧面标注了“”图形，但两产品均未注明生产厂家。

经隔离比对，两被控侵权产品标注的图形与牛电公司的第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标完全相同。

另查明，袁盛系淘宝网店“NIUPLUS牛品汇（掌柜为：bestfiona616）”的经营者，主要经营电动摩托车的配件产品，在其经营的网店中，亦销售牛电公司的正品。

经浏览该网店，截止到本判决作出之日，其店铺仍销售牛电公司的产品，店铺也还有“NIU牛品汇”、“长沙官方授权店”等字样描述。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

牛电公司系第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标的权利人，该四枚注册商标均在有效期限内，应受法律保护。

涉案被控侵权产品在未经许可与授权的情况下，在同一种及类似的产品上直接使用与该四枚商标完全相同的标识，该行为使消费者对商品来源产生误认，误导相关公众，从而不合理获取交易机会。

因此，可予认定被控侵权产品侵犯了牛电公司第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标专用权。

袁盛辩称电动车脚踏垫不在上述四枚商标的核定使用范围内，故不构成侵权。

经查，电动车脚踏垫系商品分类第12类的邻近产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用相同商标，容易导致混淆的，亦构成侵权。

袁盛辩称其并不知道被控侵权产品系假冒产品，且该商品系自己合法取得，也能说明提供者，故不应当承担赔偿责任。

经查，袁盛提交的证据，未提交相关原件，无法核实商品提供者的身份，亦无法查证属实，故袁盛的该一辩称意见不成立。

综合以上，袁盛销售侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

因牛电公司未举证证明袁盛还有其他侵害其注册商标专用权的商业行为，故不予认定。

对于牛电公司要求袁盛赔偿经济损失共计350000元的主张，虽牛电公司及袁盛均提交了部分侵权损失或获利的证据，但该部分证据无法确定牛电公司因袁盛的侵权行为所遭受的实际损失及袁盛因侵权行为获利的实际数额，牛电公司亦未提交商标许可使用费的相关证据，故本案经济赔偿数额应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定予以确定。

一审法院综合考虑袁盛侵权的性质、期间、后果、规模，以及牛电公司注册商标的知名度、种类、范围，结合牛电公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿数额为30000元。

综上所述，牛电公司要求袁盛停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，予以支持，但牛电公司要求袁盛赔偿的经济损失及维权费用过高，对过高部分不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：（一）袁盛立即停止销售侵害牛电公司第16663761号、第16803598号、第16951660号、第16938695号注册商标专用权的商品的行为；

（二）袁盛赔偿牛电公司各项经济损失30000元（含合理维权开支），限本判决生效之日起十日内付清；

（三）驳回牛电公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

二审期间，经本院询问，对一审法院查明的事实，双方当事人均没有提出异议。

经审查，一审法院认定的袁盛“在其经营的网店中，亦销售牛电公司的正品”及“经牛电公司经营，其品牌及相关注册商标在市场上享有一定的知名度与美誉度”这两个事实，没有证据证实，本院不予确认。

除本院不予确认的事实，本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。

本院另查明，截止至2017年6月9日，涉案两件侵权商品网页中显示其售价分别为39.2元、39.2元，累计评论数量分别为608次、242次，交易成功数量分别为200次、30次。

牛电公司就本案公证支付公证费1800元。

本院认为，牛电公司的注册商标专用权应得到法律保护，袁盛销售了侵害注册商标专用权的商品，应承担相应的赔偿责任。

根据当事人的诉辩意见、原卷材料及询问情况，本案二审争议焦点为：一审所判赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，牛电公司主张以袁盛涉案淘宝店所有产品的销售单价与产品评论数的乘积来计算牛电公司的实际损失。

本院认为，第一，本案的被控侵权产品只有“小牛电动车N1S改装配件脚垫”及“小牛电动车坐垫套小牛n1s”两个产品，牛电公司没有证据证明袁盛涉案淘宝店铺的其他产品为侵权产品，故不能以所有产品作为计算赔偿额的依据；

第二，仅根据淘宝网上显示的评论数无法确定涉案店铺侵权产品的实际销售量。

因此，牛电公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费均无法查明，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额正确。

在赔偿数额的认定中，本院考虑到：1.牛电公司涉案四枚商标核准注册的时间分别为2016年5月28、2016年6月21日、2016年7月14日、2016年7月14日，袁盛侵权时间并不长；

2.袁盛经营的店铺为淘宝网店，系零售经营，被诉侵权商品单价亦不高，其侵权规模不大、获利不高；

3.截止至2017年6月9日，涉案两件侵权商品网页中显示其售价分别为39.2元、39.2元，累计评论数量分别为608次、242次，交易成功数量分别为200次、30次，即使以累计评论数与销售单价的乘积计算赔偿额，39.2×608＋39.2×242＝33320元，袁盛的实际销售额至多为33320元，且该销售额中包含了袁盛为经营所支出的成本和费用，其经营获利亦非全部来源于本案侵权行为；

4.牛电公司就本案公证支付公证费1800元。

综合上述因素，一审法院确定的赔偿额并无不当，本院予以维持。

综上所述，牛电公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实虽有错误，但适用法律及处理结果正确，本院在纠正错误后对裁判结果予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由北京牛电科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。