浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初1812号原告：宁波艾森饰品有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区洞桥镇上凌村洞北路8号。

法定代表人：秦燕北，总经理。

委托诉讼代理人：毛留军、林盛荣，浙江红邦律师事务所律师。

被告：缙云县仙都工艺厂,经营场所浙江缙云县壶镇镇坑沿村。

执行事务合伙人：叶李周。

委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。

原告宁波艾森饰品有限公司（以下简称艾森公司）与被告缙云县仙都工艺厂（以下简称仙都工艺厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭进行了审理。

原告艾森公司的委托诉讼代理人毛留军、林盛荣，被告仙都工艺厂的委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

艾森公司向本院提出诉讼请求：1.判令仙都工艺厂停止实施侵害艾森公司第ＺＬ20113022××××.5号外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为;2.判令仙都工艺厂赔偿经济损失人民币20万元（包括维权费用）。

事实和理由：艾森公司于2011年7月12日向国家知识产权局申请了名称为“挠痒耙”，申请号为ＺＬ20113022××××.5外观设计专利（以下简称涉案专利），2012年1月18日获得授权，该专利至今合法有效。

2016年6月，艾森公司对仙都工艺厂在阿里巴巴网站上做广告销售、许诺销售的侵权产品进行了公证。

仙都工艺厂未经许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了艾森公司的涉案专利权，造成了严重的经济损失，特提起诉讼，判如所请。

仙都工艺厂辩称：1.艾森公司没有任何证据能证明仙都工艺厂有制造销售等侵权行为，网店页面图片随时可以更换，成交数量或评价数量不会因为图片更换而发生改变，以公证书内容来证实生产、销售行为，没有法律依据；

2.本案被告最多是许诺销售,不存在生产、销售，艾森公司起诉20万索赔金额明显过高；

3.被诉侵权产品与涉案专利设计不同，不构成侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的艾森公司提交的证据专利证书、专利登记簿副本、专利评价报告、缴费信息、专利年费收费收据、公证书，本院予以确认并在卷佐证，对待证事实的证明力，本院将结合其他事实予以综合认定。

根据以上有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2011年7月12日，艾森公司向国家知识产权局申请了名称为“挠痒耙”的外观设计专利，2012年1月18日获得授权，专利号为ＺＬ20113022××××.5，该专利至今合法有效。

2016年3月30日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该外观设计专利设计要点为：产品外观整体。

最能表明设计要点的视图：主视图。

从主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图、立体图等可见，该外观设计产品整体为长条形，分为手柄和爪手两部分，手柄后部为圆柱形，前部为四节依次变细的圆柱形，最细的圆柱形前端连接一小段较粗圆柱，爪手部分为五爪形，五爪形前端的五个伸出部分向下弯折，弯折部分与手柄约成110度角。

五爪形中部有一个扁豆形孔，前部有五个不规则椭圆形孔（见下图涉案专利主视图）。

2016年6月23日，根据艾森公司的委托代理人毛留军的申请，浙江省宁波市鄞源公证处对相关网页内容进行了证据保全公证。

在公证人员的监督下，秦燕北使用公证处的计算机，进行如下操作：打开浏览器，在地址栏中输入“www.1688.com”，进行访问，在搜索栏中选择供应商，并输入“缙云县仙都工艺厂”，点击进入店铺（以下称涉案网店），页面显示该店铺首页有“缙云县仙都工艺厂30年口碑立本专业生产按摩捶痒痒挠（伸缩抓痒器）”、“不锈钢痒痒挠厂家直接销售可大量定制，惊喜价2.4”，并附有被诉侵权产品图片（即下图被诉侵权产品图一）。

供应产品页面显示“熊爪五节伸缩不锈钢痒痒挠不求人老头乐孝子挠痒耙抓背器厂家批发”，起批量20-299个2.2、300-9999999个2.1、大于10000000个1.6，共有50369个成交，57条评价，99701142个可售，并附有被诉侵权产品图片（即下图被诉侵权产品图二），艾森公司据此主张仙都工艺厂对被诉侵权产品图片中的产品实施了制造、销售、许诺销售行为。

仙都工艺厂认可该网店为其所经营，但不认可涉案网店所展示的前述产品侵害了艾森公司的涉案专利权。

庭审中，艾森公司也确认被诉侵权产品的产品链接庭前已删除。

艾森公司确认并未购买被诉侵权产品实物，庭审中其明确以公证书中仙都工艺厂店铺首页产品图片（即下图被诉侵权产品图一）和供应产品图片（即下图被诉侵权产品图二）作为侵权比对图片。

经庭审比对，艾森公司主张被诉侵权产品与涉案专利设计构成相似。

仙都工艺厂认为不同：图一中被诉侵权产品抓手部分是正的，涉案专利是斜的；

伸缩杆也存在区别。

因为没有实物，被诉侵权产品能不能收缩是不能确定的。

图二中被诉侵权产品的手柄和抓手部分与涉案专利都不同。

缩小的图无法查看确切的爪手形状，且涉案专利设计空间非常小，手柄的形状改变或者抓手形状的改变，对于整个外观设计的视觉效果都会产生明显的区别。

综上，两幅图片都不构成侵权。

（涉案专利主视图）（被诉侵权产品图片一）（被诉侵权产品图片二）另查明，仙都工艺厂成立于2013年12月25日。

经营范围：木珠工艺品、金属工艺品、健身器材制造、销售。

本院认为，专利号为ＺＬ20113022××××.5、名称为“挠痒耙”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

艾森公司作为涉案专利权人，依法对侵害其专利权的行为享有诉权。

根据本院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品图片是否落入艾森公司的涉案专利权保护范围；

二、仙都工艺厂是否实施了被诉侵权行为及相应责任如何承担。

关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品图片显示与涉案外观设计专利设计均为挠痒耙产品。

本院认为，仙都工艺厂在其涉案网店中展示了被诉侵权产品图片，基本反映了被诉侵权设计视图，体现了被诉侵权产品挠痒耙的主要视觉特征，可供侵权比对。

本院经审查后认为，被诉侵权产品的外观设计与涉案授权外观设计在整体形状、主要设计特征上相一致，主要的区别点是爪子中间镂空的形状略微不同，但也都呈现类似心形；

手柄线条也稍有不同，但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，整体视觉效果没有产生实质性差异，故两者构成近似。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

关于焦点二，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据本院查明的事实，仙都工艺厂在其经营的涉案网店中展示有涉案侵权产品图片的销售页面，99701142个可售，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售；

50369个成交，57条评价，以此成交量记录可认定仙都工艺厂存在销售行为；

涉案店铺首页有“缙云县仙都工艺厂30年口碑立本专业生产按摩捶痒痒挠（伸缩抓痒器）”、“不锈钢痒痒挠厂家直接销售可大量定制，惊喜价2.4”等宣传内容，以及其经营范围也包含金属工艺品制造销售，故以此可以认定仙都工艺厂存在制造涉案侵权产品的行为。

艾森公司据此要求仙都工艺厂停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，于法有据，本院予以支持。

仙都工艺厂未经许可制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，侵害了艾森公司对涉案专利享有的权利，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

艾森公司为制止本案侵权行为做了公证保全，付出一定的维权成本，仙都工艺厂也应予赔偿。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因艾森公司未向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，其主张适用法定赔偿方式确定赔偿金额，故本院将综合考虑涉案专利的种类、授权时间、创新性，仙都工艺厂的经营规模、侵权情节及性质，以及为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，艾森公司于2012年1月18日取得专利权；

2.仙都工艺厂在阿里巴巴的涉案网店首页宣传涉案侵权产品，且供应产品页面显示50369个成交，57条评价；

3.仙都工艺厂成立于2013年12月25日，经营范围：木珠工艺品、金属工艺品、健身器材制造、销售；

4、艾森公司为制止本案侵权行为做了公证保全，付出一定的维权成本。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告缙云县仙都工艺厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告宁波艾森饰品有限公司第ZL20113022××××.5号“挠痒耙”外观设计专利权产品的行为；

二、被告缙云县仙都工艺厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波艾森饰品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币70000元；

三、驳回原告宁波艾森饰品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由被告缙云县仙都工艺厂负担人民币2902.5元，由原告宁波艾森饰品有限公司负担1397.5元。

原告宁波艾森饰品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告缙云县仙都工艺厂于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。