安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终196号上诉人（原审原告）:华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：王春城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽全康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县城关镇工业园区西区。

法定代表人：杨桂芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽儒圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：太和县三九全ＸＸ物科技有限公司，住所地安徽省太和县城关镇工业区（太和县康兴食品经营部院内）。

法定代表人：王翠敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽儒圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太和县正大保健品经营部，经营场所安徽省太和县沙河东路华源保健品大厅C区121-122号。

经营者：张敏，女，1986年2月8日出生，汉族，住安徽省太和县。

上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）因与上诉人安徽全康药业有限公司（以下简称全康药业公司）、太和县三九全ＸＸ物科技有限公司（以下简称全ＸＸ物公司）、被上诉人太和县正大保健品经营部（以下简称正大经营部）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初559号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人华润三九公司委托诉讼代理人张华平，上诉人全康药业公司、全ＸＸ物公司共同委托诉讼代理人侯磊磊到庭参加诉讼。

被上诉人正大经营部经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华润三九公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判：一、全康药业公司、全ＸＸ物公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

二、正大经营部于判决生效之日起停止销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品。

事实和理由：华润三九公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”注册商标中阿拉伯数字“999”的通常发音为“39”即“三九”，从中文读音习惯分析，“三九”与“999”为一种，具有同一性。

同时“三九”作为华润三九公司的企业字号，通过长期的广告宣传和推广，在相关公众中已经形成“999”与“三九”相对应关系，“999”即“三九”。

“999”商标具有较高知名度，并被授予驰名商标，故本案在是否构成相似的认定上，应当以相关公众的一般认知为依据，而不能局限于商标形式上的认定。

原审法院以“三九”标识与华润三九公司的“999”“999三九医药”商标不相似，并以此认定不侵权错误。

全康药业公司、全ＸＸ物公司辩称：原审判决未认定涉案被控侵权标识与华润三九公司“999”“999三九医药”注册商标构成近似，进而认定未侵犯华润三九公司注册商标专用权，符合本案客观事实。

华润三九公司的上诉请求应予驳回。

全康药业公司、全ＸＸ物公司上诉请求:撤销原审判决，依法改判全康药业公司、全ＸＸ物公司未生产、销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品，并不予赔偿8万元；

一、二审案件诉讼费由华润三九公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定全康药业公司、全ＸＸ物公司生产、销售侵害华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权依据不足。

本案应查清被控侵权产品的来源。

首先，应当由正大经营部出庭对产品的进货及货款支付情况进行说明，并提供相应供货合同、进货发票及付款凭证印证其陈述；

其次，应由华润三九公司提供产品的进货单、出库单等单据，且单据上记载的内容与全康药业公司、全ＸＸ物公司有直接的关联。

由于正大经营部未出庭应诉，华润三九公司也未提交相关单据，原审法院仅依据产品外包装上记载的信息认定被控侵权产品来源于全康药业公司、全ＸＸ物公司,将导致不良商家假冒他人名义生产、销售侵权产品现象的发生。

华润三九公司的举证义务尚未完成，应承担举证不利的法律后果。

二、原审判决既认定全康药业公司、全ＸＸ物公司存在生产、销售被控侵权产品的事实，又认定正大经营部销售被被控侵权产品无合法来源，自相矛盾。

三、被控侵权产品即使为全康药业公司、全ＸＸ物公司生产、销售，也不会引起消费者的误认，原审判决认定被控侵权产品侵犯华润三九公司注册商标专用权的理由不能成立。

1、被控侵权产品属于保健品，而非药品，与“三九”注册商标核定使用的范围不同，不构成商标法意义上的类似商品。

从产品来源看，被控侵权产品并非在药店购买，原审法院仅依据常识来判断产品流通渠道不具有合理性。

从消费对象看，保健品与药品是否属于类似商品，应依据国际标准或国家标准、行业标准认定，而非将消费者的认知程度为判断依据。

2、被控侵权产品上虽标注“三九”标识，但不会导致与华润三九公司的“三九”注册商标专用权构成近似，误导消费者。

本案被控侵权产品上突出显示“肾宝”二字，“三九”字样处映衬图案为一朵祥云，左下侧也突出显示“三九全康”，该标识也是全ＸＸ物公司的简称，背面更清晰注明委托方和受托方的信息，消费者只要对产品外观及包装盒上的信息稍加辨识，就会与华润三九公司的产品区分开来，不会发生误认。

四、华润三九公司主张被控侵权产品上标注的“三九”与其“三九”注册商标构成近似，而非“三九全康”,原审判决认定“三九全康”标识侵权超出了华润三九公司的诉请范围。

五、原审法院适用自由裁量权不符合法律规定，且判决全康药业公司、全ＸＸ物公司赔偿华润三九公司8万元过高。

本案即便侵权事实成立，依据商标法确定的赔偿原则，权利人仍需承担举证责任，本案适用自由裁量权的条件尚未成就。

华润三九公司未提交被控侵权产品生产、销售数量和范围以及造成恶劣影响的证据，判决赔偿8万元过高。

华润三九公司辩称：华润三九公司已经提交了足以证明全康药业公司、全ＸＸ物公司侵权的证据。

全康药业公司、全ＸＸ物公司否认被控侵权产品是其生产，但没有提供相应证据，其上诉理由与本案事实不符，应予驳回。

正大经营部未作答辩。

华润三九公司向原审法院起诉请求：一、判令全康药业公司、全ＸＸ物公司立即停止生产、销售侵害华润三九公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的产品，并立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

二、判令正大经营部停止销售侵犯华润三九公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的侵权产品；

三、判令全康药业公司、全ＸＸ物公司、正大经营部赔偿华润三九公司经济损失50万元；

四、判令全康药业公司、全ＸＸ物公司、正大经营部赔偿华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；

五、由全康药业公司、全ＸＸ物公司、正大经营部承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“三九”商标，商标注册号为第1520414号，核定使用商品第5类：人用药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、中药成药、各种丸、散、胶丸，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。

2009年8月7日该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999”商标，商标注册号为第1790551号，核定使用商品第5类：人用药、卫生巾、消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用保健袋、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品（商品截止），注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日，续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。

2009年8月7日该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“999三九医药”（指定颜色，医药放弃专用权）商标，商标注册号为第4777496号，核定使用商品第5类：人用药、医药制剂、中药成药、生化药品、净化剂、外科用织物（截止），注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。

2009年7月6日该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2013年1月，广东省工商行政管理局认定第1790551号“999”商标为广东省著名商标。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在商标注册用商品和服务国际分类表第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

“999三九医药”商标入选2014年BrandZ最具价值中国品牌100强。

华润三九公司提供的一组广告发布合同，证明华润三九公司在经营过程中对“三九”“999”品牌进行了大量广告推广和宣传。

华润三九公司提供的一组荣誉证书、奖牌，证明华润三九公司获得的一系列殊荣及“999感冒灵”“999皮炎平”“999正天丸”等产品获得较好口碑。

2016年5月10日，华润三九公司向安徽省太和县公证处申请证据保全公证，该公证处出具的（2016）皖太公证字第486号公证书记载：公证人员于某16年5月11日上午与拍照人员胡昊、申请人的委托代理人吴武文前往位于安徽华源医药股份有限公司一楼大厅内正大保健店、店面标有“正大保健”字样的招牌，吴武文以普通消费者身份支付245元购买了塑料包装袋上印有“礼品专用袋谢谢您欢迎再度惠顾”等字样的物品一袋。

具体物品中包括包装盒上印有“三九肾宝杜仲雄花片”等字样的物品1盒，吴武文同时获取物品清单一张。

胡昊对上述正大保健店拍照后，吴武文带着购买的上述物品离开。

购买行为结束后，胡昊对安徽华源医药股份有限公司外景进行拍照。

后上述人员同坐一辆汽车回到太和县公证处。

胡昊对吴武文购买的上述物品及物品清单一张、销货清单2577012一张、销货清单NO718323一张进行了拍照。

公证员陈某对吴武文购买的上述物品用包装箱予以包装，并贴上封条。

其中NO008包装箱内装有“三九肾宝杜仲雄花片”等字样物品1盒。

胡昊对上述包装箱进行拍照后全部交由吴武文保管。

该公证书证明其后所附的单据复印件与原件相符，原件由吴武文保存，胡昊拍摄的照片均与现场和实物的真实状况相符。

庭审中，将封存物品进行拆封，取出实物经由全康药业公司、全ＸＸ物公司辨认，两公司否认该产品系其生产。

经查看，该产品外包装盒名称为杜仲雄花片，外包装盒左下角标有蓝底“三九全康”文字，正中间标有红底的“三九”文字。

外包装盒侧面标注“委托方太和县三九全ＸＸ物科技有限公司，受托方安徽全康药业有限公司”。

打开包装盒，内有产品一瓶，名称为杜仲雄花片，下方标有蓝底“三九全康”文字，中间部位标有红底“三九”文字。

侧面标注“委托方太和县三九全ＸＸ物科技有限公司，受托方安徽全康药业有限公司”。

包装盒内附有说明书一份，说明书记载“委托方太和县三九全ＸＸ物科技有限公司，受托方安徽全康药业有限公司”。

原审法院认为：我国商标法规定，商标权人对注册商标依法享有商标专用权，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

华润三九公司在本案主张权利的三件商标分别为第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标、第4777496号“999三九医药”商标，并提供了商标注册证及受让取得上述商标的凭证，真实合法。

上述商标核定使用的商品均为药品，被控侵权产品从生产许可证看是食品，但对普通消费者而言，该产品在保健品经营部出售，实质就是保健食品。

从《商标注册用商品和服务国际分类表》看，保健食品与药品虽然分属不同类别，但传统医学认为药食同源，保健食品和药品实际上很难严格区分。

从生产过程看，两者都需要经过国家的特别许可，都受国家食品药品监督管理局监督和管理。

从流通渠道看，药店销售均是二者重要的流通渠道。

从消费对象看，两者对应的消费群体互相交叉，并在一定情况下自然转化，以涉案产品来说，身体有问题的人需要用药，而身体没有问题的人可以服用该产品进行保健。

因此，以相关公众一般认知，保健食品和药品是极易混淆的产品。

本案中，被控侵权产品与华润三九公司商标核定使用的商品类别相似，属于商标法意义上的类似产品。

被控侵权产品使用的“三九”和“三九全康”标识，相对于华润三九公司第1790551号“999”和第4777496号“999三九医药”商标而言，在文字字形、读音和含义方面均存在区别，既不相同也不相似，不构成对华润三九公司的商标侵权。

相对于第1520414号“三九”商标而言，被控侵权产品上的“三九”标识与华润三九公司注册的“三九”商标构成相同。

被控侵权产品上的“三九全康”标识比华润三九公司注册的“三九”商标多了“全康”两字，施以相关公众的一般注意力，消费者会更多地注意“三九”二字，而忽略“全康”二字。

虽然“三九全康”是全ＸＸ物公司的字号，但本案中被控侵权产品上“三九全康”标识的使用显然不能作为企业名称简化的使用，再结合考虑“三九”在一般消费者心目中的认知度较高，容易造成相关公众对产品的来源产生混淆和误认，因此，“三九全康”标识与“三九”商标构成相似。

全康药业公司、全ＸＸ物公司对涉案产品的生产、销售构成对华润三九公司第1520414号“三九”注册商标权的侵犯。

本案中，由于被控侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，对涉案商标是否驰名不予审查和认定。

全康药业公司、全ＸＸ物公司虽对生产被控侵权产品的事实不予认可，但涉案产品及外包装、说明书记载的相关信息均指向该两公司，故对两公司生产、销售被控侵权产品的事实应予认定。

该两公司应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

正大经营部对其销售的产品未能提供合法来源，应承担停止销售和赔偿损失的民事责任。

华润三九公司关于销毁侵权产品模具及侵权产品的诉讼请求，因无相应证据，不予支持。

关于赔偿数额，由于华润三九公司未提供全康药业公司、全ＸＸ物公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据全康药业公司、全ＸＸ物公司侵权行为的情节、类别、影响和华润三九公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定全康药业公司、全ＸＸ物公司赔偿华润三九公司8万元，正大经营部赔偿华润三九公司1万元。

据此，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、全康药业公司、全ＸＸ物公司于判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

二、正大经营部于判决生效之日起停止销售侵犯华润三九公司第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

三、全康药业公司、全ＸＸ物公司于判决生效之日起十五日内赔偿华润三九公司8万元；

四、正大经营部于判决生效之日起十五日内赔偿华润三九公司1万元；

五、驳回华润三九公司其他诉讼请求。

案件受理费9300元，由全康药业公司、全ＸＸ物公司负担5000元，正大经营部负担1300元，华润三九公司负担3000元。

二审中各方当事人均未提交新证据。

对原审法院认定事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、全康药业公司、全ＸＸ物公司是否生产、销售了涉案被控侵权产品；

二、全康药业公司、全ＸＸ物公司的行为是否侵犯了华润三九公司涉案注册商标专用权；

三、如果侵权行为成立，原审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

全康药业公司、全ＸＸ物公司上诉认为原审认定其生产、销售被控侵权产品依据不足。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据查明的事实，华润三九公司通过公证程序，在正大经营部购买了被控侵权产品，该产品外包装盒、包装瓶、说明书上均载明：“委托方太和县三九全ＸＸ物科技有限公司，受托方安徽全康药业有限公司”，全康药业公司、全ＸＸ物公司否认该产品为其生产、销售，应承担相应的举证责任，其未举证而将举证责任归置于华润三九公司和正大经营部，主张原审法院认定侵权事实错误的上诉理由无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。

第十二条规定：认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

相关公众的一般认知是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知，不限于商品本身的自然属性。

故商品是否类似应以普通消费者的角度进行判断。

结合本案，华润三九公司生产的“999”“三九”等多种药品经过大量的广告投入，具有较高的市场知名度，荣获多项荣誉，且“999”商标被国家工商行政管理总局商标局授予驰名商标。

而被控侵权产品属于保健品，虽然与华润三九公司注册商标核定使用商品的类别不同，但该商品类别的划分只能作为判断类似商品的参考，而非判断依据。

由于保健品和药品在销售渠道、消费对象、治疗功效等方面有交叉和重叠，由此原审法院依据市场一般消费者对产品的通常认知，结合本案情况，认定全康药业公司、全ＸＸ物公司生产被控侵权产品与华润三九公司生产的药品容易造成混淆，判定两者属于类似商品并无不当。

全康药业公司、全ＸＸ物公司关于被控侵权产品不属于商标法意义上的类似商品的上诉理由不能成立。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，全康药业公司、全ＸＸ物公司在外包装盒的正面除了标注有“肾宝”产品名称外，另外同时以蓝底和红底突出标注“三九”“三九全康”标识，该标识能够引起一般消费者对产品来源的注意，属于商标性使用。

两标识中均有“三九”文字，与华润三九公司“三九”的注册商标在字形、读音均构成相同，虽然在外包装盒的侧面印刷有委托方和受托方等信息，但基于“三九”商标的知名度，消费者在选择时一般通过商品上的商标来识别产品来源，而不会过多关注其他信息。

原审判决认定被控侵权产品侵犯华润三九公司“三九”注册商标专用权并无不当，也未超出华润三九公司诉请范围。

全康药业公司、全ＸＸ物公司关于被控侵权产品上的“三九”标识与华润三九公司“三九”注册商标侵权不构成近似，原审判决认定超出华润三九公司诉讼请求范围的上诉理由不能成立。

两标识中“三九”文字与华润三九公司注册商标“999”“999三九医药”相比较，虽然“三九”与“999”在文字结构、含义不同，但“999”同时也可读为“39”即“三九”，两者具有互为指代或对应关系，以普通消费者的认知，会误认为被控侵权产品与华润三九公司注册使用的商品之间具有特定的联系，或为注册商标的权利人或者许可制造的商品，容易造成混淆，亦构成侵权。

华润三九公司关于原审判决未认定“三九”标识构成对“999”“999三九医药”商标侵权错误的上诉理由成立，本院予以支持。

至于全康医药公司、全ＸＸ物公司上诉称原审判决认定其生产、销售被控侵权产品，又认定正大经营部销售被控侵权产品无合法来源，自相矛盾，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

在商标侵权纠纷案件中，合法来源是销售方的免责事由，属于销售方的抗辩权，本案正大经营部未到庭应诉，视为其放弃合法来源的抗辩权，但不影响对全康药业公司、全ＸＸ物公司生产、销售被控侵权产品事实的认定。

全康药业公司、全ＸＸ物公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未举证证实华润三九公司因被侵权所受损失，全康药业公司、全ＸＸ物公司因侵权所获利益及涉案商标许可使用费的情况，且华润三九公司也认为侵权损失难以认定，在此情形下，原审法院综合考虑本案侵权行为的情节、性质及华润三九公司为制止侵权行为支付的合理开支，酌定全康药业公司、全ＸＸ物公司赔偿华润三九公司8万元于法有据。

全康药业公司、全ＸＸ物公司关于原审法院不具备适用自由裁量权条件，且判赔数额过高的上诉理由不能成立。

综上，华润三九公司的上诉理由成立。

全康药业公司、全ＸＸ物公司的上诉理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初559号民事判决第三、四项；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初559号民事判决第五项；

三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初559号民事判决第一项为：安徽全康药业有限公司、太和县三九全ＸＸ物科技有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

四、变更安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初559号民事判决第二项为：太和县正大保健品经营部于本判决生效之日起停止销售侵犯华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”、第1520414号“三九”注册商标专用权的产品；

五、驳回华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元，由华润三九医药股份有限公司负担2000元，安徽全康药业有限公司、太和县三九全ＸＸ物科技有限公司负担6000元，太和县正大保健品经营部负担1300元，二审案件受理费2600元，由安徽全康药业有限公司、太和县三九全ＸＸ物科技有限公司负担2400元，太和县正大保健品经营部负担200元。

本判决为终审判决。