文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终64号上诉人(原审被告)：重庆索旺餐饮文化有限公司,住所地重庆市南岸区南坪街道南坪西路58号A区非住宅，统一社会信用代码：91500108593661612A。

法定代表人：程永建，董事长。

委托诉讼代理人：刘建宇，重庆君毅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王世菊，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：重庆味爵餐饮管理有限公司,住所地重庆市江北区嘉陵三村13-3-2（3），统一社会信用代码915001055967354295。

法定代表人：龚莉莉,总经理。

委托诉讼代理人：马燕飞，重庆强知大律师事务所律师。

上诉人重庆索旺餐饮文化有限公司（以下简称索旺餐饮公司）与被上诉人重庆味爵餐饮管理有限公司（以下简称味爵餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初113号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月30日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

索旺餐饮公司的委托诉讼代理人刘建宇、王世菊，味爵餐饮公司的委托诉讼代理人马燕飞到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

索旺餐饮公司上诉请求：1、依法撤销重庆市第五中级人民法院作出的(2017)渝05民初113号民事判决书并依法驳回味爵餐饮公司的全部诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由味爵餐饮公司承担。

事实和理由：1、一审判决认为“味爵餐饮公司依法享有的注册商标专用权受到法律保护”是错误的。

味爵餐饮公司注册的商标“嘿!小面”系恶意抢注，不应受到法律保护。

涉案商标“嘿!小面”，来源于中央电视台记录频道(CCTV-9)纪录片《嘿!小面》。

该片于2013年11月21日晚在CCTV-9播出引起了巨大反响和轰动。

而味爵餐饮公司系在各大媒体对《嘿!小面》纪录片进行宣传后于2013年11月21日该片播出的当天向国家商标局申请注册，其注册的商标颜色、符号与字体的排列顺序均与《嘿!小面》一致。

味爵餐饮公司行为明显属于恶意抢注，其注册的商标不但不应得到法律保护，而且还应当予以撤销。

味爵餐饮公司商标申请量有165项之多，而且涵盖范围广，与其从事的餐饮行业严重不符，同时其注册的商标也均未使用,这充分说明味爵餐饮公司一直在恶意抢注商标并以此牟利。

2、一审判决认为“索旺餐饮公司关于系通用名称使用的抗辩不能成立”是错误的。

“嘿!小面”一词出自央视纪录片，自该节目播出后，已经成为代表重庆小面的通用词汇。

一审中，重庆市小面协会也向法庭出具了《关于使用嘿小面的相关意见》，该词汇应作为重庆小面的名片为公众共同享有，由所有重庆小面的市场经营者在平等的基础上使用。

事实上，自纪录片《嘿!小面》播出后，该词汇也确实被很多市场主体所使用，该词汇代表的是整个重庆小面而不是味爵餐饮公司生产经营的产品。

3、索旺餐饮公司的商标与味爵餐饮公司的商标有明显的区别，不构成相同或近似。

首先，索旺餐饮公司使用的是注册号为14556908的“嘿麻辣斗”商标和获得国家版权局登记的“”美术作品。

该美术作品于2013年3月6日订稿并首次发表，之后于2014年8月发表于《食都文化》杂志总第42期刊登。

其次，索旺餐饮公司使用的上述商标和版权从颜色、字体、排版上等均与味爵餐饮公司的注册商标完全不同。

索旺餐饮公司在经营中使用店招时，是严格按照国家版权局授予的《作品登记证书》国作登字-2015-F-00223150规范使用，与味爵餐饮公司申请的注册商标从视觉识别度上完全不同，不会引起市场上的混淆。

味爵餐饮公司答辩称：1、关于恶意抢注问题。

味爵餐饮公司不存在恶意抢注行为，因为味爵餐饮公司申请商标在先，享有权利。

央视电视节目的名称，不是商标性使用，是介绍叙述性，不享有著作权，没有在先权利；

2、关于通用名称问题。

重庆市工商联总商会餐饮商会文件显示：“嘿，小面”不是重庆小面的通用称呼。

索旺餐饮公司使用的被控侵权标识的汉字显要部分构成和分布与味爵餐饮公司注册商标相同，麻辣斗就相当于我方商标的感叹号，整体布局是近似的，呼叫上是相同的，所以构成近似商标；

3、关于诚实信用的问题。

味爵餐饮公司注册商标是经过合法取得，国家颁发了相关证书；

4、关于规范使用的问题。

未注册商标的使用不构成不规范使用。

味爵餐饮公司的注册商标和变形的未注册商标都在使用，味爵餐饮公司并未说对方对味爵餐饮公司的未注册商标构成侵权，而是对味爵餐饮公司的注册商标构成侵权。

味爵餐饮公司向一审法院起诉请求：1、索旺餐饮公司立即停止对味爵餐饮公司“嘿小面”注册商标专用权的侵权;2、索旺餐饮公司赔偿味爵餐饮公司35万元及为制止侵权发生的合理费用计5500元，总计35.55万元；

3、诉讼费用由索旺餐饮公司承担。

一审法院查明：味爵餐饮公司于2012年5月21日成立，经营范围为餐饮管理；

企业营销策划；

企业形象策划；

食品加工技术咨询及转让；

商务信息咨询；

销售：酒店用品、厨房设备及用品、日用百货。

2013年8月1日，味爵餐饮公司与重庆东来文化传播有限公司签订《品牌设计年度服务合同书》，约定由味爵餐饮公司委托重庆东来文化传播有限公司为嘿小面品牌设计顾问公司，负责嘿小面品牌设计工作。

重庆东来文化传播有限公司为味爵餐饮公司设计了标识，并于2013年8月1日、11月3日出具收据，金额均为15000元。

2013年11月21日，味爵餐饮公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册（指定颜色）商标，并经核准，先后于2015年2月21日、8月21日，2016年1月28日取得商标注册证，核定使用商品或服务项目分别为第35类：计算机网络上的在线广告；

饭店商业管理；

市场营销、特许经营的商业管理（注册号为第13585008号）；

第30类：面条、挂面；

方便面；

食用面筋；

发面团用酵素；

茶汤面（注册号为第13585067号）；

43类：餐厅；

快餐馆；

流动饮食供应；

柜台出租；

住所（旅馆、供膳寄宿处）等（注册号为第13584876号），上述商标有效期均为十年。

2014年11月，味爵餐饮公司与雷胜军（重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店分店店主、味爵餐饮公司股东）签订《商标使用许可协议》，味爵餐饮公司将其涉案商标许可雷胜军在餐饮店招、菜单、小票、微信、服装、餐具、宣传品和网页等形式的宣传推广方面予以使用，并免除许可费用。

同年11月25日，味爵餐饮公司（乙方）与重庆大食代餐饮管理有限公司时代天街店（甲方）签订《联销经营合同》，约定双方利用大食代广场时代天街店内“嘿小面店”及其设施进行联销经营，由乙方即味爵餐饮公司负责具体经营，甲方负责管理、协调和提供经营保障，联营期限两年。

大食代广场时代天街店内“嘿小面店”于2016年5月终止经营。

2014年12月26日，味爵餐饮公司与重庆礼好礼商贸有限公司签订《小面刮刮乐招商合同》，约定共印制2000张带80分邮资明信片，于2015年1月发行，并于2015年3月在龙湖北城天街、时代天街、西城天街免费发放给市民并现场填写寄出，参与商家在活动有效期内，若遇外省邮戳明信片的游客，需免费赠送小面一碗等。

味爵餐饮公司店名“嘿小面”作为“史上最强小面阵容，刮出一家免费尝”的参与商家之一，印入明信片刮刮乐正面空位内。

2015年5月15日，味爵餐饮公司与重庆财信商业管理有限公司签订《财信广场时尚生活中心租赁定铺协议》，约定味爵餐饮公司租赁商场L2楼L2-3号商铺以经营餐饮，品牌名称为“嘿小面”，租赁期限为三年，商场预计开业时间为2015年12月。

同年9月16日，味爵餐饮公司与雷胜军（江北区小围腰快餐店店主）签订《商标使用许可协议》，约定味爵餐饮公司将涉案注册商标许可雷胜军在餐馆店招、菜单、小票、微信、服装、餐具、宣传品和网页宣传推广方面等予以使用。

同年12月11日，雷胜军在上述租赁地址注册“江北区小围腰快餐店”个体工商户。

2016年11月25日，公证人员及申请人来到重庆市江北区江北嘴财信广场2楼的嘿小面门店，公证人员对该店现状包括菜单、订餐卡、消费清单、碗、营业执照、临时税务登记证及菜品介绍等进行了拍照。

公证书附件显示，在该门店的店招、消费清单、碗、菜单、名片等使用了与其注册商标相同或者对“嘿小面”作了字体、颜色或设计上的少许变化的标识。

重庆市公证处于2016年11月29日为上述证据保全过程作出（2016）渝证字第80374号公证书。

2016年11月1日，味爵餐饮公司向重庆市公证处申请对网站证据保全，重庆市公证处于2016年11月21日作出（2016）渝证字第80369号公证书。

公证书载明，公证人员启动“屏幕录像专家v2013”软件，点击“360安全浏览器”，在地址栏输入“www.cqhxm.com”并对相关网页进行截图、打印并形成附件一，屏幕录像专家v2013软件对现场操作计算机的全过程进行了同步录制。

公证书附件一显示，在网页上的网站二维码、网页显要位置、“店面展示”的分店店招、“小面传奇”的宣传帽子、“小面文化”的漫画等均有被控侵权标识，在公司公告的文章标题、“店面展示”分店店名等使用了“嘿小面”字样，在“公司简介”栏目下写了“重庆索旺餐饮文化有限公司是从事餐饮开发、经营、管理的餐饮连锁公司，自主开发了数个知名品牌。

……旗下另一“嘿（麻辣斗）小面”品牌是重庆小面新模式的引领者，已在全国成为知名的重庆小面品牌。

现已在重庆、成都、贵阳、北京、上海、厦门、抚锡、青岛、广州等地开设门店共计100余家连锁餐厅”等。

在“加盟费用”中显示“加盟金创业店3.98万元，标准店4.98万元，精品店5.98万元”。

2016年11月1日，味爵餐饮公司向重庆市公证处申请对其到索旺餐饮公司的咨询加盟事宜的过程进行保全，重庆市公证处于2016年11月21日作出（2016）渝证字第80370号公证书。

公证书载明，公证人员及申请人来到重庆市南岸区求新村4号龙湖·郦江小区2栋4单元1-3，房内入户墙上显示“重庆索旺餐饮”字样，在一名女性工作人员的引领下到负一楼，播放了该公司基本情况的视频并解答了有关加盟事宜，在此期间，公证人员对该公司现状、墙上的挂匾、管理组织构架图、桌上的纸杯以及询问过程现状进行了拍照并进行了冲印即附件二，对现场取得的名片进行了复印即附件一。

公证书附件显示，在名为“谢涛”的名片“重庆索旺餐饮文化有限公司旗下品牌”字样的下方以及公司纸杯中上部印有标识（名片为复印件，不能体现颜色）。

味爵餐饮公司举示了公证费发票2张，日期为2016年11月1日金额为4000元的公证费发票原件1张，金额为1500元的公证费发票复印件1张。

索旺餐饮文化有限公司成立于2012年4月1日，经营范围为餐饮服务：中型餐馆（单纯火锅）（不含凉菜、生食海产品、裱花蛋糕、现榨果汁、散装啤酒等）、酒店管理。

2014年2月27日，索旺餐饮公司与重庆釜溪科技有限公司签订《嘿小面代理协议》《嘿小面代理UI设计合同》，约定索旺餐饮公司委托重庆釜溪科技有限公司制作嘿小面品牌UI设计、网站开发、微信平台制作、店面装修效果等。

同年5月22日，“谢总”在微信朋友圈推送了一段文字与配图，文字为“经过五年的产品设计，各部门180天协同筹划，公司持巨资首创专利茶火锅（重庆Y火锅）后，今天终于迎来了公司子品牌“嘿小面的全面上线，官网浏览地址：www.cqhxm.com请各位朋友浏览并给予指导，同时再次感谢参与品牌建设的各位同仁，你们辛苦了，谢谢！

小面嘿小嘿麻辣、小面嘿小嘿霸道！

”，所附图片有被控侵权标识。

上述截图文字及照片由公证员对刘静（微信号为liujing635996895）提供的手机中微信内容进行拍摄，并由重庆市公证处于2017年3月24日出具（2017）渝证字第20596号公证书。

2014年8月出版的《食都文化》中的《歪打正着黑茶入火锅开辟养生蹊径----专访重庆索旺餐饮文化有限公司董事长、Y火锅掌门人谢涛和他的创业团队》一文中，使用了含被控侵权标识的图片。

2014年9月至2015年8月，索旺餐饮公司于重庆电视台手持频道“豁飘来了”美食栏目进行宣传“嘿麻辣斗”小面滚动播放。

2015年7月21日，谢志立取得“嘿麻辣斗”商标注册，核定使用商品服务项目为第43类，备办宴席；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

旅游房屋出租；

会议室出租；

养老院；

为动物提供食宿；

烹饪设备出租（截止），注册有效期十年。

2015年8月31日，谢志立对作品名称为“嘿麻辣斗小面”进行了作品登记，登记号为国作登字-2015-F-00223150,《作品登记证书》载明其作品创作完成时间为2013年2月8日，首次发表时间2013年3月6日，作品为。

2013年5月18日，谢志立出具授权书，称自愿将其“嘿麻辣斗”注册商标及美术作品国作登字-2015-F-00223150,无偿提供给索旺餐饮公司使用。

谢志立出具《作品创作说明书》，说明作品名称为“嘿麻辣斗小面”的创作目的、创作过程等，称作品于2013年3月6日首次发表于重庆市。

2017年3月16日，重庆广电集团（总台）科教频道纪录片制作运营中心曾磊出具《情况说明》，称“…于2013年3月开始有关重庆小面纪录片的拍摄工作，受到重庆人点小面时“嘿，老板，来碗小面”的启发，将该纪录片命名为《嘿！

小面》。

该片于2013年11月21日晚在中央电视台纪录频道播出（cctv-9)引起巨大反响和轰动…在该片播出之前，《重庆晨报》于2013年11月14日对该片做了宣传预告，其它媒体也做了相关报道，该片还入选国家广电总局推荐《光荣与梦想》20部纪录片”。

2017年4月8日，重庆市小面协会向一审法院出具《关于使用嘿小面的相关意见》，认为“嘿小面”作为重庆小面的名片应为公众共同享有，让所有经营者能够在平等基础上使用”等意见。

近年来，多家市场主体使用“嘿小面”标识。

一审法院认为：本案系涉嫌侵害注册商标专用权纠纷。

味爵餐饮公司依法在第30类、35类、43类商品服务上注册了涉案商标，该商标在有效期内，味爵餐饮公司依法享有的注册商标专用权受到法律保护。

味爵餐饮公司起诉索旺餐饮公司的侵权行为包括索旺餐饮公司在其网站二维码、网页显要位置、店面展示、分店店名等及公司纸杯、名片上使用了侵权标识，上述事实有公证书等证据证实，足以认定。

索旺餐饮公司工商登记为餐饮服务，索旺餐饮公司系在其提供的餐饮服务及广告宣传等商业活动中使用了上述标识，消费者等相关公众据此能够识别商品来源，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，索旺餐饮公司的上述行为属于商标的使用行为，应当受到商标法及相关司法解释的调整。

一审法院结合查明的事实及相关法律规定，对本案的争议焦点评述如下。

一、索旺餐饮公司涉案行为是否侵犯味爵餐饮公司注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

味爵餐饮公司的涉案商标核定使用范围在第43类餐厅、30类茶汤面、35类饭店商业管理、特许经营的商业管理上，索旺餐饮公司将涉案标识使用在餐饮服务的宣传及经营中，与味爵餐饮公司注册商标核定的第43类餐厅，构成相同的商品服务项目。

商标近似是指被控侵权的商标与味爵餐饮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与味爵餐饮公司注册商标的商品有特定的联系。

将被控侵权标识与味爵餐饮公司的注册商标（保护颜色）相比对，味爵餐饮公司注册商标为“嘿！

小面”带设计、大小相同的汉字，“嘿”与“小面”之间有“！

”，在汉字下方有“heixiaomian”三个没有声调的小写拼音，注册商标在颜色上进行了指定，即整体为深褐色，“嘿”字中“黑”字中间一竖为红色。

被控侵权标识为“嘿麻辣斗小面”带设计的汉字，“嘿”的字体大于“小面”二字，“麻辣斗”三字竖向排列在“嘿”与“小面”之间，字体整体小于“小面”，在“小面”下方是“heixiaomian”三个没有声调的小写拼音，“嘿”为黑色，其余字体颜色为红色。

两商标均为汉字组合商标，汉字为主体组成部分，显著部分的汉字基本构成“嘿小面”字形、读音完全一致，横向排列，均使用了拼音且完全一致，汉字拼音均为上下排列，所使用的颜色也主要为深色系及红色系，上述商标在汉字的基本构成、基本构成要素及排列方式上构成相同，按照相关公众的一般注意力，在整体上构成近似。

商标的主要功能在于区分商品来源，避免混淆，被控侵权标识中突出使用了“嘿小面”，易使相关公众误认为索旺餐饮公司的餐饮服务与味爵餐饮公司有特定联系，对商品来源产生混淆，因此，索旺餐饮公司使用涉案标识与味爵餐饮公司商标近似，容易导致混淆，构成商标法第57条第二项的商标侵权。

索旺餐饮公司虽经授权取得了“嘿麻辣斗”注册商标专用权，但其使用的标识，改变了“嘿麻辣斗”注册商标的排列方式，突出了“嘿小面”，与味爵餐饮公司的注册商标构成近似。

二、关于“嘿小面”是否成为通用名称以及索旺餐饮公司的在先使用是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

通用名称是指为公众所熟知的商品的一般名称，通用名称可以区别不同种类的商品，但本身缺乏显著性，不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。

本案中，味爵餐饮公司的商标标识系将“嘿”的语气词及感叹号与“小面”相结合形成的标识，“嘿！

小面”属于非常用词汇，具有较强的显著性，能够起到区分商品来源的作用，索旺餐饮公司所举示的证据并不能证明“嘿小面”系约定俗成的重庆小面的行业通用名称，也不能证明是词典、字典、国家和行业规范中列入的商品名称等，索旺餐饮公司关于系通用名称使用的抗辩不能成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，味爵餐饮公司于2013年11月21日即申请注册涉案商标，而被告的广告设计、宣传使用时间、最早使用时间均发生在2014年，索旺餐饮公司未提供其他证据证明其在味爵餐饮公司申请注册时间2013年11月21日之前即在先使用涉案标识并有一定影响，索旺餐饮公司关于在先使用的抗辩不能成立。

索旺餐饮公司虽举示了《作品登记证书》及作者创作说明，但上述证据仅能证明作者于2015年8月31日进行了作品登记，尚不足以证明其享有在先的著作权。

索旺餐饮公司也未提供充分证据证明其使用涉案标识系通用名称或合理使用，索旺餐饮公司的抗辩均不成立。

三、关于法律责任的承担索旺餐饮公司未经许可，在其提供餐饮经营服务过程中，在其经营的网站上包括网站二维码、网页显要位置、店面展示、分店店名上等以及在其公司所使用的纸杯、名片上使用与味爵餐饮公司“嘿小面”商标相近似的商标，侵犯了味爵餐饮公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，味爵餐饮公司因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等均无法确定，一审法院结合案件具体情况酌定。

本案中，味爵餐饮公司经注册取得了“嘿小面”商标专用权，其注册商标专用权应当得到保护，但味爵餐饮公司实际使用最早在2014年底，使用范围、规模及广告投入比较有限，因此对其注册商标保护范围应当与其实际使用状况、及为提升商标显著性及知名度所付出的实际贡献等相当。

因此，在考虑索旺餐饮公司承担停止侵权民事责任的基础上，一审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、后果、商标的知名度、索旺餐饮公司的经营规模等，侵权过错程度以及味爵餐饮公司为调查、制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定索旺餐饮公司赔偿味爵餐饮公司经济损失及合理开支共计3万元。

关于味爵餐饮公司诉请的索旺公司在宣传手册上使用涉案标识，因宣传手册并无索旺餐饮公司签字或盖章，味爵餐饮公司亦不能说明来源，宣传手册的真实性不能确认；

关于味爵餐饮公司诉请的（2016）渝证字第80372号公证书中“嘿小面青春主题馆”内的菜单、碗等经营过程中使用涉案标识，因该店系徐芳个人经营，味爵餐饮公司现有证据不能证明系索旺餐饮公司的侵权行为，味爵餐饮公司的上述诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立。

综上，味爵餐饮公司部分诉讼请求成立。

一审法院判决：1、索旺餐饮公司立即停止侵害味爵餐饮公司的注册商标专用权;2、索旺餐饮公司于本判决生效后十日内赔偿味爵餐饮公司经济损失及合理开支共计3万元；

3、驳回味爵餐饮公司的其他诉讼请求。

案件受理费6633元，由索旺餐饮公司负担。

本院二审期间，索旺餐饮公司提供了一份新证据：国家商标局网站上商标注册申请打印件一份,用以证明索旺餐饮公司申请注册的商标(第43类)进入公示阶段。

味爵餐饮公司质证认为，认可打印件的真实性，但该证据与本案无关。

本院认可索旺餐饮公司提供的商标申请打印件的真实性，但因商标申请人是案外人谢志立，与本案没有关联性，本院不予采信。

味爵餐饮公司提供一份新证据：重庆市工商联（总商会）餐饮商会文件扫描件一份，证明“嘿小面”不是重庆小面的通用名称。

索旺餐饮公司质证认为，文件是扫描件，对真实性无法确认，该证据形成时间在一审之前，对方在一审中未提交，二审不能作为新证据。

本院认为，味爵餐饮公司未提供该证据原件，真实性不能确认，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，针对索旺餐饮公司的上诉理由，本案二审争议焦点可归纳为：一、味爵餐饮公司的注册商标是否系恶意抢注；

二、味爵餐饮公司的注册商标是否系通用名称；

三、索旺餐饮公司是否侵犯了味爵餐饮公司的注册商标专用权。

本院逐一评述如下：一、索旺餐饮公司上诉认为涉案注册商标系恶意抢注，不应受到法律的保护。

本院认为，味爵餐饮公司在第30类、35类、43类商品及服务上注册的三个商标均在有效期内，味爵餐饮公司依法享有注册商标专用权，在相关商标行政管理部门宣告商标无效或撤销商标之前，上述商标在民事侵权诉讼中均应作为有效商标得到相应保护。

商标是否恶意抢注本应由商标行政管理部门根据相关权利人的申请进行审查，并进而做出是否维持商标有效性的判断，人民法院在商标民事侵权诉讼中可以不进行审理。

但是，商标是否恶意抢注确实可能对人民法院在判断被控侵权人的主观状态是否有过错时存在影响，因此，本院对此问题评述如下：根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，商标恶意抢注是指申请注册的商标损害了他人现有的在先权利或者抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，“嘿！

小面”原系中央电视台一部电视片的名字，由感叹词加简单生活词汇构成，没有达到著作权保护应有的独创性高度，中央电视台对其不享有在先著作权。

同时，也没有证据显示他人对该标识享有具有一定影响力的未注册商标权。

因此，涉案商标没有达到我国《商标法》所规定的恶意抢注的标准，不构成恶意抢注。

索旺餐饮公司的该上诉理由不能成立。

二、索旺餐饮公司上诉认为，涉案注册商标系通用名称，索旺公司使用该通用名称不构成侵权。

本院认为，首先，通用名称是同一类商品或服务共用的名称，不能用于区分同一类商品或服务中的不同来源。

例如，“小面”起不到区分不同商家的作用，但是一旦加上“嘿！

”，在读音与视觉上就具有了可以区别于其他同类商家的特征，也即具有了一定的显著性。

其次，索旺餐饮公司并没有举示证据证明在味爵餐饮公司申请注册商标之前，重庆小面行业普遍使用“嘿！

小面”标识来称呼小面商品或服务。

另外，重庆小面协会出具的意见书认为，中央电视台拍摄的《嘿！

小面》纪录片讲述的是重庆小面行业的故事，因此其标题亦应由重庆小面行业共享。

本院认为，在现行商标法律制度下，抢先注册未侵犯他人合法权益、未损害社会公共利益的热门词汇并将其使用在自己的商业运营中的行为并没有被视为是不正当的行为，因此涉案注册商标有其存在的合理性，索旺餐饮公司关于其为通用名称的上诉理由不能成立。

三、索旺餐饮公司是否侵犯了味爵餐饮公司的注册商标专用权。

索旺餐饮公司的被控侵权行为包括在其网站二维码、网站显要位置、店面展示、分店店名等及公司纸杯、名片上使用了被控侵权标识。

被控侵权标识在汉字的基本构成、基本构成要素以及排列方式上与涉案注册商标相同，按照公众的一般注意力，在整体上构成近似，容易使相关公众误认为索旺餐饮公司的餐饮服务与味爵餐饮公司有特定关系，对商品服务来源产生混淆。

索旺餐饮公司虽经授权取得了“嘿麻辣斗”注册商标专用权，但其使用的标识，改变了“嘿麻辣斗”注册商标的排列方式，突出了“嘿小面”，与味爵餐饮公司的注册商标构成近似。

故索旺餐饮公司将被控侵权标识使用在宣传和服务中，与味爵餐饮公司注册商标核定的第43类餐厅，构成相同商品服务，侵犯了味爵餐饮公司的注册商标专用权（第43类）。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

因索旺餐饮公司未在第30类、第35类商品服务上使用涉案侵权标识，故索旺餐饮公司未侵犯味爵餐饮公司的第30类、35类注册商标专用权。

对于索旺餐饮公司提出使用被控侵权标识的行为是使用自己美术作品的上诉理由，本院认为，索旺餐饮公司在提供餐饮服务的过程中使用被控侵权标识进行宣传、经营，其主要目的是为了区分商品或服务的来源，而不是为了展示其美术作品，并非是著作权法意义上的使用，因此索旺餐饮公司的该上诉理由不能成立。

综上所述，索旺餐饮公司的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6633元由重庆索旺餐饮文化有限公司负担。

本判决为终审判决。