广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤03民初2252号 原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区。

法定代表人：凌日强，总经理。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东腾晟律师事务所律师。

被告：唐翊，男，汉族，1996年5月1日出生，住所地：重庆市大渡口区。

委托诉讼代理人：仵蛟龙，河南鼎德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯登辉，河南鼎德律师事务所律师。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司与被告唐翊侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153027××××.8）纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，被告提起管辖权异议，申请将本案移送河南省南阳市中级人民法院审理。

本院对此作出（2016）粤03民初2252号民事裁定书驳回被告的管辖异议申请。

被告就该裁定提出上诉后，广东省高级人民法院作出（2017）粤民辖终503号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。

2017年11月27日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人黄志鹏、被告委托诉讼代理人仵蛟龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳前海艾艾贴生物科技有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯原告专利权，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿损失人民币10万元；

3.支付合理维权费用人民币10736.8元（其中：公证费2100元、购买费用36.8元、律师费8600元）；

4.承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告经营知名艾灸产品“艾艾贴”，并己投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形），专利号：201530275459.8，申请日：2015年7月28日，授权日：2015年12月23日，该专利权已取得未发现不符合授予专利权条件缺陷的外观设计专利权评价报告。

被告生产侵犯前述专利权的产品，并在淘宝网(××)上开设淘宝店“艾艾贴艾品堂工厂店”，销售、许诺销售侵权产品。

原告于2016年7月22日在深圳市公证处做了网页公证及保全公证。

被告的侵权产品售价为36.8元／盒，己成功交易295盒，库存537盒。

被告产品的设计与涉案专利设计相同，且销量较大。

原告为维护自身合法权益起诉，请求支持原告全部诉讼请求。

唐翊当庭提交书面答辩状答辩称：1.答辩人并非侵权人，不应承担侵权责任。

答辩人系四川省达州中医学校的一名学生，并不知道被答辩人所称的网上开店之事，更不知道其购买产品之事。

答辩人没有在淘宝网上注册过“艾艾贴艾品堂工厂店”，更没有加工和销售艾艾贴产品，也没有库存产品。

2.答辩人自接到法院通知后才知道此事，后经多方了解及查找，才得知南阳的一个朋友盗用了答辩人的淘宝号。

故被告对于被答辩人所称购买产品过程并不清楚，也从没有收到被答辩人购买产品的费用。

但答辩人为了查清案件事实及维护自己的合法权益，针对被答辩人的证据发表几点意见：首先，从网上页面可以看出答辩人朋友在网上开店的时间很短，且事发后积极下架，认错态度非常好。

其次，网店注册刚一个月，所售产品正处于促销宣传期，每件产品均是赔钱处理，且销售数量不大。

再次，被答辩人提交的邮寄包裹是从河南省南阳市镇平县艾加工厂邮寄，可以说明答辩人朋友也是通过市场上销售而进购产品，而非自己加工生产，且不知道进购的产品涉嫌侵权，故答辩人对此不应承担赔偿责任。

最后，被答辩人没有证据能够证实答辩人系实际侵权人，且被诉产品非答辩人朋友所寄，故侵权行为依法不能成立。

退一步讲，即使法院认定有侵权事实存在，被答辩人主张的赔偿金额明显偏高，且没有证据予以支持。

而且，即使法院认定侵权行为存在，也需要考虑以下几个问题认定赔偿金额：（1）案涉网店网页中显示的被诉产品销售量不准确。

（2）被诉产品仅包装盒有专利权，在被诉产品价格中扣除产品价值及运费后，几乎没有利润。

（3）被答辩人起诉的类似案件共计几十宗，其诉讼成本非常低。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告就其起诉的事实向本院提交了如下证据材料： 1.ＺＬ20153027××××.8号外观设计专利证书、专利年费缴纳凭证、专利登记簿副本、专利权评价报告，以上证据证明涉案专利合法有效。

2.（2016）深南证字第16425号、第16436号公证书及公证实物、订单截图、物流跟踪信息，证明被告制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

3.委托代理合同、付款回单及发票、公证费发票，证明原告维权合理开支。

4.宣传推广合同及发票，证明原告投入巨资宣传推广涉案专利产品，该证据作为原告索赔依据之一。

庭后，原告提交了（2017）深南证字第27470号公证书作为前述证据2的补强证据。

为支持其答辩主张，被告向本院提交了如下证据材料： 1.四川省达州中医学校学生证，证明被告系在校学生，并未经营网店。

2.韵达快递查询单，显示被告所发货品的签收日期是2016年7月25日21:55:53，证明原告提交法庭的产品实物并非被告销售的商品。

3.“古宝阁印d[s159774224]店铺简介”手机照片打印件，显示“掌柜名圈圈口口”、“开店时间2016-6-01”等内容，证明即使法院认定侵权成立，由于被告网店经营时间短获利少，原告诉请赔偿金额过高。

本院经审理查明： 一、原告在本案主张专利权的法律状况 涉案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”，其申请日为2015年7月28日，于2015年12月23日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153027××××.8，设计人为魏昆，专利权人为原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司。

该专利最近一次缴纳年费时间为2017年7月11日。

国家知识产权局于2016年6月16日完成的《外观设计专利权评价报告》的结论为：ＺＬ20153027××××.8全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、原告指控被告制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权产品的事实 广东省南山公证处出具的（2016）深南证字第16425号公证书证明，2016年7月22日，在公证员陈某与公证员助理张旭燕的监督下，原告委托代理人包颖琦在广东省南山公证处操作该处电脑进行了相关证据保全行为。

在原告代理人打开InternetExplorer并删除浏览的历史记录之后关闭InternetExplorer，重新打开InternetExplorer登录淘宝网，进入网店“艾艾贴艾品堂工厂店”，对本案被诉侵权产品展示页面进行浏览并截屏打印。

被诉产品许诺销售页面显示商品名称为“正品精装艾艾贴艾灸贴温灸贴艾艾管贴艾烛诚招微商代理厂家批发”。

原告代理人随后点击“立即购买”并输入账号“at包小妞”及密码登录淘宝账户，通过网络下单购买了该产品。

原告代理人支付购买费用36.8元，所填写的收货地址为“广东省南山区南山街道深圳市南海大道新保辉大厦1楼包小姐收138××××9779”。

该产品的“卖家信息”显示店铺名为“艾艾贴艾品堂工厂店”，卖家为“圈圈口口”，“订单信息”显示订单号为“2098311058173702”。

广东省南山公证处将上述操作过程的截屏打印页面粘连于前述公证书中。

广东省南山公证处出具的（2016）深南证字第16436号公证书证明，公证员陈某与公证员助理张旭燕与原告委托代理人包颖琦于2016年7月25日下午17时12分来到深圳市南海大道新保辉大厦1楼大厅，对包颖琦收取快递单号为“1202241450852”的韵达快递包裹的过程进行了公证保全。

原告当庭提交了前述公证保全产品实物，公证封存包裹上的韵达速递快递单显示寄件人单位名称为“艾艾贴”，寄件人地址为“河南省南阳市镇平县艾加工厂”。

打开封存包装后可见一表面有梅花形“艾”字图案的金色包装盒，揭开该金色包装盒之后，可见黑色的装有艾艾贴产品的包装内盒、一本《艾灸疗法》小册子以及一张人体经络图。

金色包装盒及黑色包装内盒均未见生产来源标注。

原告主张前述黑色包装内盒侵犯其案涉专利权。

广东省南山公证处出具的（2017）深南证字第27470号公证书证明，2017年12月4日，在公证员陈某与该处公证人员张某的监督下，原告委托代理人洪梅在深圳市南山公证处使用该处电脑登录淘宝网，输入密码，登入账号为“at包小妞”的淘宝账户后进入“已买到的宝贝”，查看已买到物品（订单号为2098311058173702，名称为“正品精装艾艾贴艾灸贴温灸贴艾艾管贴艾烛诚招微商代理厂家批发”）的相关信息，并对相关页面分别进行截屏打印后粘连于公证书后。

前述商品“订单信息”显示“卖家昵称：圈圈口口”、“真实姓名：唐翊”。

该商品“物流信息”显示“收货地址：包小姐138××××9779广东省南山区南山街道深圳市南海大道新保辉大厦1楼”、“物流公司：韵达快递”、“运单号：1202241450852”。

本次公证还对前述订单的快照进行了保全。

庭审时，原告述称其根据前述公证网页显示的“卖家信息”昵称“圈圈口口”、真实姓名“唐翊”向淘宝网投诉并申请披露该卖家会员个人信息，再根据淘宝网之后向其提供的卖家会员在“艾艾贴艾品堂工厂店”注册时自行填写的姓名、电话、身份证号码等信息后确定被告继而提起本案诉讼。

原告主张根据许诺销售被诉产品公证网页中所载明的“厂家批发、假一赔十”及“以下内盒花型可任意选配，搭配金色精品纸盒”等内容，可以证明本案被诉侵权产品由被告制造。

三、本案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点 ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利产品系产品的包装，其设计要点在于产品整体的形状、图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

专利产品外观呈长方形盒状，正面中心为以线条勾勒外圈的梅花形开口。

梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利产品正面左上方设计有一较小梅花形logo，内中有中文“艾”字样，logo下方为中文“艾艾贴”字样。

被诉侵权产品系艾灸产品包装盒，与外观设计专利产品同类，其外观亦呈长方形盒状。

被诉产品正面中心设有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的粗线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方设有一较小梅花形logo，内中为中文“艾”字样。

原告认为被诉产品设计与授权外观设计构成近似。

被告当庭表示鉴于被诉产品并非由其制造、销售，故其不发表比对意见，由法院依法认定。

经本院当庭比对，被诉侵权设计与案涉授权设计的相同点主要在于，两者正面中心均为梅花状图形开口，开口内可见横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

被诉侵权设计与案涉授权设计的不同点主要在于：被诉设计在正面梅花状图形开口外延留出一定空隙再描出梅花形粗线条，左上方梅花状logo下方没有文字；

授权设计正面直接于梅花状开口外延勾勒出线条，其左上方logo下方有文字“艾艾贴”。

四、原告维权支出情况及原告诉请的赔偿金额计算标准 原告为本案支出公证费人民币2100元，律师费人民币8600元，购买被诉产品费用人民币36.8元，合计人民币10736.8元。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失人民币10万元没有提供计算依据，请求本院酌情确定赔偿金额。

五、被告庭审抗辩情况 被告主张其并非销售案涉被诉产品网店的实际经营者，该网店系被告的朋友盗用被告的淘宝账户注册并经营。

对于该主张，被告除提交学生证证明其身份之外，未提交其他证据证明其淘宝账号被盗用的事实。

根据被诉侵权产品包裹上写明的寄件人地址“河南省南阳市镇平县艾加工厂”，被告主张被诉产品具有合法来源，但其没有提交任何证据证明该产品的来源情况。

庭审期间，被告述称其未在“企业信息网”中查询到“河南省南阳市镇平县艾加工厂”的相关主体信息。

被告主张，由于（2016）深南证字第16436号公证书载明原告委托代理人包颖琦于2016年7月25日下午17时12分签收了被诉产品包裹，而物流跟踪信息显示运单号为“1202241450852”的快件被签收时间为“2016-07-2521:55:53”，因此，原告提交法庭的被诉产品实物并非案涉网店寄出的货物。

本院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计专利权经合法授权，且处于有效状态，因此该专利权依法应当受到保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉侵权产品是否落入原告专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由被告制造、销售及许诺销售；

三、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述关于外观设计比对的法律规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

其次，判断被诉产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当是从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别；

在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。

具体到本案，本案被诉产品的包装盒与案涉专利产品属于相同产品，可以进行外观设计的比对。

秉持整体观察、综合判断的比对规则，以普通消费者的一般注意力，被诉设计相较于授权设计的区别点仅在于盒体上部梅花状图形开口与开口外的线条之间是否留有空隙、左上方梅花状logo下方是否有“艾艾贴”字样，对于产品的整体视觉效果并未造成实质性的影响。

被诉设计及授权设计均呈长方形盒状，在正常使用时容易被直接观察到的系包装盒正面设计，而被诉设计与授权设计在盒体正面上方均有“梅花形开口”以及“开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案”等设计特征。

上述设计特征，对于案涉专利产品整体视觉效果的影响更为显著。

恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品完全具备与案涉授权设计相同的设计特征。

据此，应当认定被诉产品设计与案涉授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，二者的外观设计构成近似。

因此，被诉产品落入了案涉专利权的保护范围，属于侵犯案涉专利权的产品。

对于焦点问题二，首先，被告述称系其朋友盗用了其淘宝号注册并经营销售被诉侵权产品的网店“艾艾贴艾品堂工厂店”，其本人并非案涉网店的实际经营者。

然而，被告没有提交证据证明前述网店的实际经营者系被告之外的其他主体。

被告的学生证虽然可以证明其系学生身份，但并不能以此抗辩其并非案涉网店实际经营者，故被告提交的学生证与本案并无直接关联性，对该证据本院不予采纳。

根据现有证据，案涉网店卖家信息指向被告，而被告亦确认该网店卖家的淘宝账号为其所有，其主张账号被盗，却没有提供证据证明，应对此承担举证不能的不利后果。

本院依法认定销售以及许诺销售案涉被诉产品的网店由被告注册并实际经营。

其次，被告主张因（2016）深南证字第16436号公证书记载的收货时间与物流跟踪信息显示的快件签收时间不一致，故原告提交法庭的被诉产品实物并非案涉网店寄出的货物。

本院认为，已为有效公证文书所证明的事实应当作为定案依据，除非当事人有相反证据足以推翻的除外。

（2016）深南证字第16436号公证书由广东省南山公证处依法出具，其中记载的收货事实均是在公证员的监督下进行，故该公证书应作为定案事实的依据。

根据生活常理可知，物流跟踪信息系由快递员或其他物流公司工作人员手动输入，存在出现误差的可能性，故物流跟踪信息的时间虽然与（2016）深南证字第16436号公证书记载的收货时间不一致，但并不能构成足以推翻该公证书证据效力的有效反证。

据此，本院采纳前述公证书作为认定案涉事实的依据，对于被告此节抗辩意见，本院不予支持。

对于被诉侵权产品是否由被告许诺销售、销售的问题。

（2016）深南证字第16425号公证书证明，原告委托代理人包颖琦打开公证处电脑的InternetExplorer并删除浏览的历史记录之后关闭InternetExplorer，重新打开InternetExplorer登录淘宝网。

在已经对公证处电脑进行了清洁性检查之后，包颖琦在淘宝网网店“艾艾贴艾品堂工厂店”中购买了被诉侵权产品。

（2017）深南证字第27470号公证书证明，包颖琦前述所购产品的运单号为“1202241450852”。

（2016）深南证字第16436号公证书证明，公证处对包颖琦收取快递单号为“1202241450852”的韵达快递包裹的过程进行了公证保全。

在本案开庭审理时，原告提交了内装被诉侵权产品实物并加贴广东省南山公证处封条的前述韵达快递包裹，该包裹由法庭现场开封。

由此可见，原告有关于其购买被诉产品、收货并由公证处对被诉产品重新封存的全部过程均由公证处出具公证书予以佐证，相关证据已形成完整的证据链条。

由于“艾艾贴艾品堂工厂店”系由被告注册并经营，故被告实施了许诺销售、销售案涉被诉产品的行为。

原告指控被告许诺销售、销售侵权成立，本院予以采纳。

对于被诉产品是否由被告制造的问题，本院认为，被诉产品并未标注与被告有关的生产来源，原告在未提交其他证据的情况下，仅以网页所标注的“厂家批发、假一赔十”及“以下内盒花型可任意选配，搭配金色精品纸盒”等内容为据主张案涉产品系被告制造，依据不足。

故对于原告有关被诉产品由被告制造的主张，本院不予采纳。

关于焦点问题三，被告未经专利权人原告的许可，许诺销售、销售侵犯原告专利权的产品，且未能提交证据证明所售产品具有合法来源，应当依法承担侵权责任。

原告关于判令被告立即停止许诺销售和销售侵犯案涉专利权的产品并承担侵权赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。

至于原告关于判令被告立即停止制造侵权产品之诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。

鉴于原告并未提交有效证据证明被告处有库存侵权产品，故对原告诉请销毁库存侵权产品，本院不予支持。

关于被告应当承担的赔偿数额问题。

对于经济损失部分，由于被告用以证明案涉网店经营时间短而提交的网店简介照片系其自行打印，真实性、关联性均无法确认，故对该份证据，本院不予采纳。

鉴于现无证据证明原告因侵权遭受的损失或者被告因侵权获得的利益，原告在庭审时请求本院适用酌情判定原则，本院予以照准。

根据我国专利法相关司法解释的规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

因此，综合考虑原告专利类别、被告侵权行为的性质、侵权产品系艾灸产品的包装盒以及该包装盒价值所占艾灸产品利润的比重等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币4万元。

原告为制止本案侵权行为所支付的公证费、律师费、购买被诉产品的费用共计人民币10736.8元，该费用已实际支出且系维权合理开支，本院予以全额支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告唐翊立即停止许诺销售、销售侵害原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司ZL201530275459.8外观设计专利权产品的行为；

二、被告唐翊于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失共计人民币4万元；

三、被告唐翊于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币10736.8元；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2514.73元，由被告唐翊负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。