河北省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)冀民终630号上诉人（一审原告）：山西三元炭素有限责任公司。

住所地：山西省朔州市朔城区富甲循环工业园区大道*号。

法定代表人:武建国，董事长。

委托诉讼代理人：叶勇，北京宣言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜秀军，北京宣言律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河北顺天电极有限公司。

住所地：河北省涞水县北义安村。

法定代表人：王金铎，总经理。

委托诉讼代理人：董金国，石家庄新世纪专利商标事务所有限公司专利代理人。

上诉人山西三元炭素有限责任公司(以下简称三元炭素公司)因与被上诉人河北顺天电极有限公司(以下简称顺天电极公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初247号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭于2018年7月3日公开开庭进行了审理。

上诉人三元炭素公司的委托诉讼代理人叶勇、杜秀军，被上诉人顺天电极公司的委托诉讼代理人董金国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人三元炭素公司上诉请求：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初247号民事判决；

二、改判顺天电极公司立即停止侵权行为，赔偿给三元碳素公司造成的损失30万，及为制止侵权行为所支付的合理开支10万元，或将本案发回重审；

三、诉讼费用由顺天电极公司承担。

事实及理由：一、一审法院不顾本案专利的特殊性，不断推诿并最终拒绝三元碳素公司提出的“诉前证据保全”、“诉中证据保全”、“调查证据”申请，存在严重的司法不公和地方保护。

从本案专利的技术方案来看，本案专利要求保护的是一种用于制造碳素电极的原料组合物，该原料组合物在生产过程中需要混合定型形成生坯，并对生坯进行焙烧处理后才能形成最终产品在市面上销售。

三元碳素公司不可能通过公开渠道直接获取顺天电极公司的原料混合物或者生坯，必须申请法院前往现场调取顺天电极公司的原料混合物或生坯，这是本案是否能够公开审理的基础。

但一审法院的整个诉讼过程充满故意推诿和司法不公，严重违背司法程序的公平正义。

三元碳素公司提交的公证书已经能够证明顺天电极公司在生产专利技术相同的电极产品，而且庭审中顺天电极公司也承认自己在生产碳素电极产品，只是认为自己不侵犯三元碳素公司的专利权。

本案只需要调取顺天电极公司的原料混合物或者生坯进行检验即可确定是否侵权，如此简单的途径一审法院却视而不见，其司法公正性令人不得而知。

顺天电极公司先后两次向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效申请均被驳回，足以证明顺天电极公司忌惮该专利，及侵权存在的可能性。

三元碳素公司申请调取顺天电极公司的生坯并不会对其生产造成严重影响，反而更有利于查明事实，以便人民法院作出公平公正的判决。

二、涉案专利技术是三元碳素公司的技术人员多年来潜心研究、苦心攻关的成果，是三元碳素公司技术人员辛苦劳动的结晶，其打破了西方垄断，填补了国内的技术空白，取得了良好的社会效果。

一审法院的武断判决，不符合中央加大知识产权保护力度、鼓励创新的基本国策，应予纠正。

被上诉人顺天电极公司答辩称：1、涉案专利的权利要求1、2、3涉及一种原料组合物，是一种产品专利，而非碳素电极产品本身。

三元碳素公司未能提供被控侵权产品的实物，提供的我方宣传材料不能够确认被控侵权产品的技术特征，不能与涉案专利的权利要求进行比对。

三元碳素公司没有证据证明我方生产的碳素电极采用了涉案专利的原料组合物。

2、涉案专利权利要求4、5涉及一种碳素电极的制造方法，碳素电极是一种传统的产品，三元碳素公司不能证明权利要求4、5涉及的是一款全新产品的制造方法。

我方于2003年7月24日申请了专利号为03150303.9，专利名称为“一种含磷片石墨的碳电极的生产工艺”的发明专利，第一页即提到“石墨电极”和“碳电极”，即我方生产的产品是一种传统产品而非新产品。

举证责任倒置的前提条件是权利人能够证明依照专利方法制造的产品属于新产品，而我方制造的产品与依照传统方法制造的产品为相同产品。

3、三元碳素公司不能证明我方生产的产品侵犯其涉案专利。

其提交的证据5《公证书》所公开的产品名称和产品形状及理化指标，均不能证明我方侵犯涉案专利产品的专利权。

因为涉案专利权利要求书保护的是产品的配方和重量份数范围，证据5均不涉及，也不能够证明我方生产的产品是和涉案产品相同的所谓新产品。

三元炭素公司向一审法院诉称：1.判令顺天电极公司立即停止侵权行为；

2.判令赔偿因侵权给三元炭素公司带来的损失30万元整；

3.判令赔偿三元炭素公司为制止侵权行为所支付的合理开支10万元整；

4.诉讼费用由顺天电极公司承担。

一审法院认定的事实：武建国于2009年10月26日向国家知识产权局申请名称为“一种炭素电极工艺配方及炭素电极生产方法”发明专利即涉案专利，并于2011年10月12日获得授权，专利号为ＺＬ20091023××××.Ｘ。

第一权利人为武建国、第二权利人为三元炭素公司，2011年9月8日武建国与三元炭素公司签订独占许可专利实施合同。

该专利权利要求1的内容为：一种用于制造炭素电极的原料组合物：包括固体材料和液体材料，其中所述固体材料包括三种固体材料即石墨质原料、电锻无烟煤及煅后焦，所述液体材料包括煤沥青，且所述石墨质原料中粒度小于4毫米的料的重量小于所述石墨质总重量5%，其特征在于：所述石墨质原料中，粒度大于等于16毫米的料的重量为所述三种固体材料总重量的10%～40%；

粒度大于等于8毫米且小于16毫米的料的重量为所述三种固体材料总重量10%～20%；

以及粒度大于等于4毫米且小于8毫米的料的重量为所述三种固体材料总重量的10%～20%。

该发明专利说明书【0016】写明，“由于本发明采用了上述技术方案，因此，与现有技术相比，具有以下优点：1.减小物料间的接触电阻，降低产品的电阻率，在使用过程中降低了用电消耗。

2.产品开裂的阻断作用，明显提高产品的抗热震性能，使产品在使用过程中不易断裂”。

该涉案专利现处于有效期内。

2016年1月27日，三元炭素公司的委托代理人杜秀军在北京市方圆公证处公证人员的监督下在公证处对顺天电极公司网页进行了证据保全，顺天电极公司在其网页上进行了炭电极、石墨电极等产品的图片宣传及产品性能展示。

一审法院认为，三元炭素公司依法取得“一种炭素电极工艺配方及炭素电极生产方法”发明专利，受法律保护。

我国民事诉讼法规定，当事人对自己的主张有责任、及时提供证据。

在本案中，三元炭素公司未提供被控侵权产品实物，提供的顺天电极公司产品宣传材料不能与三元炭素公司的发明专利权利要求进行比对，不能据此确认被控侵权产品的技术特征。

故三元炭素公司诉称的事实及理由证据不足，一审法院不予采信。

三元炭素公司宣称其发明专利所得产品为新产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条中规定：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”，而炭素电极早在三元炭素公司申请发明专利前已为国内外公众所知，故三元炭素公司所称的其方法专利属于新产品一审法院不予认可。

三元炭素公司提出调查取证申请，称因被申请人制造涉嫌侵权所制造炭素电极的原料组合物生坯处于被申请人生产现场，申请人及其代理人因客观原因不能自行收集，依据《中华人民共和国民诉法》第六十四条规定，申请人民法院收集。

一审法院认为三元炭素公司所举证明侵权的顺天电极公司网页产品图片宣传及产品性能宣传，与三元炭素公司发明专利权利要求及说明书公布的产品技术特征及产品优点无关联，故对三元炭素公司调查取证要求不予准许。

三元炭素公司的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告山西三元炭素有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费7300元，由原告山西三元炭素有限责任公司负担。

本院查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，涉案专利的权利要求除了一审法院审理查明部分记载的权利要求1外，其权利要求4载明：一种制造碳素电极的方法，包括配料工序，在所述配料工序中，将石墨质原料、电煅无烟煤以及煅后焦这三种固体材料与液态的煤沥青混合在一起，且石墨质原料中粒度小于4毫米的料的重量小于所述石墨质原料总重量的5%，其特征在于，在所述石墨质原料中，粒度大于等于16毫米的料的重量为所述三种固体材料总重量的10%～40%；

粒度大于等于8毫米且小于16毫米的料的重要为所述三种固体材料总重量的10%～20%；

以及粒度大于等于4毫米且小于8毫米的料的重量为所述三种固体材料总重量的10%～20%。

结合涉案专利说明书第4/6页中部的表格对涉案专利与现有技术的工艺配方指标对比表，及北京市方圆公证处出具的（2016）京方圆内经字第01624号《公证书》记载的顺天电极公司网页显示的数据查明，涉案专利产品、现有技术产品、被控侵权产品三者配方指标对比情况如下：涉案专利的灰分1%～2%、现有技术灰分1%～2%、被控侵权产品S级变电极灰分≤2.5%（G级炭电极≤2.0%）；

涉案专利的电阻率28～35、现有技术的电阻率38～45、被控侵权产品S级变电极的电阻率≤45（G级炭电极≤38）；

涉案专利的抗折强度8～12、现有技术6～10、被控侵权产品S级变电极3.5～7.5（G级炭电极4.0～7.5）；

涉案专利的体密度是1.60～1.65、现有技术是1.56～1.6、被控侵权产品是≥1.55等。

涉案专利说明书“具体实施方式”中（2/6-3/6页）表1“现有技术碳素电极工艺某配方中固定材料颗粒度分布”记载：粒度（毫米）＞16的重量比例（%）为＜2、粒度（毫米）8～16的重量比例（%）为18±3、粒度（毫米）4～8的重量比例（%）为16±3、粒度（毫米）2～4的重量比例（%）为12±3、粒度（毫米）0.15～2的重量比例（%）为16±3、粒度（毫米）0～0.15的重量比例（%）为36±3。

表2“表1技术配方中石墨质原料粒度分布”记载：粒度（毫米）8～16的重量比例（%）为0、粒度（毫米）4～8的重量比例（%）为0、粒度（毫米）2～4的重量比例（%）为0、粒度（毫米）0.15～2的重量比例（%）为12、粒度（毫米）0～0.15的重量比例（%）为36。

表3“现有技术碳素电极工艺某配方中原料比例”记载（重量比例%）：石墨粉40～80、电煅无烟煤10～30、煅后焦10～30、煤沥青（液态）20±1。

……。

根据诉辩双方的陈述及答辩意见，本院归纳双方争议的焦点问题是：一、一审法院未对被控侵权产品予以证据保全是否属于程序违法？

二、被控侵权产品的主要技术特征是否落入涉案专利的保护范围？

三、顺天电极公司应当如何承担法律责任。

各方当事人对上述焦点无异议。

本院认为：第一、三元碳素公司在本院开庭时主张，根据其提交的（2016）京方圆内经字第01624号《公证书》中记载的顺天电极公司网站公布的产品技术参数来看，该公司生产的产品与涉案专利产品的参数相近，说明被控侵权产品的技术特征或者质量与涉案专利基本一致。

但依据《中华人民共和国专利法》第五十九条关于发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准的规定，上述诸多技术参数并非涉案专利权利要求保护的范围，不能据此判断被控侵权产品是否构成侵权。

且即便不考虑专利侵权的判断标准是将被控侵权产品的技术特征与涉案专利的权利要求进行比对的原则，仅从《公证书》记载的被控侵权产品的技术参数、现有技术的参数及涉案专利产品的参数对比情况进行研判也不难看出，被控侵权产品的灰分、电阻率、抗折强度、体密度等各项参数指标，与涉案专利的各项指标及、现有技术之间均存在差异。

通过该参数不能得出被控侵权产品的技术特征与涉案专利基本一致，或者被控侵权产品具有侵权可能性的结论。

因此，涉案专利权利要求之外的这些技术参数，对于专利侵权案件的判定并无法律意义。

《公证书》并不能证明三元碳素公司的诉讼主张成立，一审法院关于《公证书》与被控侵权事实无关联的认定并无不当。

第二、涉案专利说明书表1、表2、表3的内容显示，涉案专利与现有技术的区别仅在于石墨粉、电煅无烟煤、煅后焦、煤沥青（液态）材料的颗粒度分布比例及工艺配方中原料比例的数值范围不同。

同样的四种材料按照不同颗粒度分布、比例及工艺组合在一起后，均能生产出技术指标不同的碳素电极工业产品。

由此可知，涉案专利保护的是制造碳素电极的原料组合物配比及制造方法，而非碳素电极产品本身。

故本案也不能因为顺天电极公司生产了碳素电极产品，而推断出该公司侵害了涉案专利权。

第三、涉案专利的权利要求1所述的是“一种用于制造碳素电极的原料组合物”，该权利要求仅是一种产品（配方）专利。

权利要求4虽然讲述的是“一种制造碳素电极的方法，包括配料工序”的制作方法，但碳素电极产品为普通工业品，三元碳素公司也无证据证明涉案专利方法所生产的产品属于新产品，涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》第六十一条“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法不同的证明”规定的适用条件。

两个权利要求均不适用举证责任倒置的原则，而应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。

”的规定，由三元碳素公司承担举证责任。

既然被控侵权产品为普通工业品，三元碳素公司完全可以通过合法的方式取得碳素电极商品，再通过法定途径获取其技术特征以便与涉案专利的权利要求进行比对。

虽然将石墨质原料、电煅无烟煤以及煅后焦这三种固体材料与液态的煤沥青混合在一起制成的组合物，经过烧制后其中的液态成分会发生变化，但固体材料的配比不会因烧制而改变，通过这部分技术特征完全可以对于被控侵权产品是否构成侵权（或者涉嫌侵权）有一个最基本的判断。

且《中华人民共和国专利法》第六十五条明确规定，侵权人的赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，即法律已充分考虑并保护了权利人的维权成本。

而三元碳素公司因考虑购买被控侵权产品自行鉴定的维权成本巨大，不对被控侵权产品予以举证的做法，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款第三项“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”规定的情形。

其上诉所称不可能通过公开渠道直接获取顺天电极公司的原料混合物或者生坯的主张与上述事实不符，本院不予采信。

在三元碳素公司无任何证据证明被控侵权产品的主要技术特征落入了涉案专利的保护范围，或者顺天电极公司存在侵权可能性的情况下，法院如果采纳三元碳素公司调取证据的申请，无异于法院动用司法权在同业竞争者之间支持一方诉讼，这将严重损害法院中立裁判者的地位，甚至可能发生泄露被调查人工艺信息等商业秘密的后果。

故一审法院未采纳三元碳素公司调取证据的申请于法有据，也与司法不公和地方保护等因素无关。

其他焦点问题本院不再审理。

综上，三元炭素公司的上诉理由无证据支持，本院不予采纳。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审、二审案件受理费各7300元，均由三元炭素公司负担。

本判决为终审判决。