安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖01刑终391号原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金花，女，1963年4月5日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市包河区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于20l7年6月1日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。
现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人鲁拥军，安徽鲁拥军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王富强，男，1987年1月29日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省合肥市肥西县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年6月1日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。
现羁押于合肥市看守所。
辩护人王旭东，安徽禾森律师事务所律师。
辩护人左鹏，安徽禾森律师事务所律师。
原审被告人王乃梅，女，1958年7月6日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市蜀山区，户籍所在地安徽省合肥市包河区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年6月1日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。
2018年3月30日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人黄守业，男，1954年4月1日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省合肥市蜀山区户籍所在地安徽省合肥市包河区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年6月2日被合肥市公安局包河分局取保候审。
2018年1月11日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人黄海生，男，1987年10月12日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市包河区，户籍所在地安徽省合肥市包河区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年8月4日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月24日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。
2018年3月30日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人宋邦文，男，1972年7月17日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省合肥市长丰县，户籍所在地安徽省舒城县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年6月1日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。
2018年3月30日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人束庆银，女，1974年7月14日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市包河区，户籍所在地安徽省舒城县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年6月1日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。
2018年3月30日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人黄玉霞，女，1962年8月l3日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省合肥市蜀山区，户籍所在地安徽省合肥市包河区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年6月2日被合肥市公安局包河分局取保候审。
2018年1月11日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人朱玉明，女，1981年4月29日出生，汉族，中专文化，个体经营户，住安徽省合肥市庐阳区，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年6月l4日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日被该局取保候审。
2018年1月11日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人刘存根，男，1971年9月16日出生，汉族，小学文化，个体经营户，住安徽省合肥市包河区，户籍所在地河南省夏邑县。
因犯非法经营罪，于2010年4月28日被合肥市中级人民法院判处拘役三个月；
因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年9月10日被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金6000元。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于20l7年6月6日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月7日被监视居住。
2018年1月11日被合肥高新技术产业开发区人民法院取保候审。
安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人李金花、王富强、王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞犯假冒注册商标罪，原审被告人朱玉明、刘存根犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年3月28日作出（2018）皖0191刑初11号刑事判决。
原审被告人李金花、王富强不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
原判认定：第7045126号“古井贡”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”、第12871195号“古井贡酒原浆5年”、第12871213号“古井贡酒原浆8年”、第12871259号“古井贡酒原浆16年”、第3007166号“口子窖”图文注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
一、被告人李金花、王乃梅、黄守业、王富强、黄海生假冒注册商标的犯罪事实：2017年春节后，被告人李金花、王乃梅、黄守业、黄守欣(在逃)、王富强共同商议生产、销售假冒他人注册商标的白酒，多人共同出资，分工负责，由李金花负责租赁淝河镇卫乡村湾西组、卫乡村吴山组两处房屋作为制假窝点、购买机器及包装材料；
黄守欣负责组织被告人黄海生等人员生产假冒上述注册商标的白酒；
王乃梅、黄守业夫妇负责联系下家，按照事先商定的不同系列不同价格，以140-800元不等价格进行推销销售，并将下家需要假酒的品牌、数量、地址及联系电话通知王富强；
王富强使用共同出资购买的皖Ａ×××××号五菱面包车用于运送假酒，收回货款后交由李金花保管；
王富强将销售价格、数量、是否支付货款等销售情况，使用事先商定的暗语，通过短信发给王乃梅、李金花，李金花、王富强各自在账本上记录销售情况。
端午前后，李金花、王乃梅和黄守业(二人作为一股)、黄守欣、王富强分别分赃5000元。
20l7年3月至5月，该团伙共计销售199210元。
2017年6月1日，包河公安分局民警依法对淝河镇卫乡村湾西组、吴山组的两处窝点进行查处，现场查扣假冒古井贡献礼版白酒92件；
古井贡5年白酒144件；
古井贡8年白酒34件；
古井贡16年白酒l0件，1*4口子窖5年l23件；
1*4口子窖6年135件，1*6口子窖5年23件，l*6口子窖6年42件。
按照已查明的销售金额计算，货值金额共计98880元。
并查扣大量制假包材和账本两本。
综上，被告人李金花、王乃梅、黄守业、王富强、黄海生的非法经营额共计298090元。
二、被告人李金花、宋邦文、束庆银、黄玉霞假冒注册商标的犯罪事实：2017年3月份以来，李金花在淝河镇卫乡小店组、吴山组租赁房屋，购买制假材料，雇佣被告人束庆银和黄玉霞生产假冒上述注册商标的白酒，宋邦文负责联系下家销售，使用其皖Ａ×××××号小轿车运送假酒，并把销售情况告诉李金花记账，至案发时已销售假酒的金额共计29555元。
2017年6月1日，包河公安分局民警依法对淝河镇卫乡村小店组、吴山组的两个窝点进行查处，现场查扣大量制假包材、古井贡酒5年版白酒1件；
1*4口子窖5年39件；
1*4口子窖6年29件；
1*6口子窖5年34件零1瓶；
l*6口子窖6年117件零2瓶。
按照已查明的销售金额计算，货值金额共计57588元。
综上，被告人李金花、宋邦文、束庆银、黄海霞假冒注册商标的非法经营额共计87143元。
三、朱玉明销售假冒注册商标的商品的犯罪事实：朱玉明从李金花、王乃梅团伙处购进假冒白酒的货值金额共计119700元，部分白酒自用或送人，其余用于销售。
2017年6月14日，包河公安分局民警在朱玉明的烟酒茶商贸查扣尚未销售的古井贡酒献礼版32瓶、古井贡酒5年38瓶、古井贡酒8年20瓶，口子窖五年28瓶、口子窖六年94瓶。
按照已查明的进货价格计算，货值金额共计9175元。
查明下家的销售金额共计54610元。
四、刘存根销售假冒注册商标的商品的犯罪事实：刘存根从李金花、王乃梅团伙处购进假冒注册商标的白酒后对外销售，至案发时，查明的销售金额共计53460元。
2017年6月6日，包河公安分局民警扣押刘存根存放于锦城烟酒超市、储藏室尚未销售的假冒古井贡和口子窖系列白酒，按照其进货价格计算，货值金额共计25740元。
经各商标权利人鉴别，上述被公安机关查扣的白酒均为假冒注册商标的白酒。
另查明，2017年5月31日，包河公安分局民警抓获李金花；
6月1日抓获王富强后，王乃梅、黄守业夫妇前往包河分局，下车时被民警发现带回；
6月1日抓获黄玉霞、宋邦文、束庆银；
6月6日抓获刘存根；
6月14日抓获朱玉明；
8月4日抓获黄海生。
被告人王富强曾因与人发生口角被处以行政拘留10日。
被告人宋邦文曾因为赌博提供条件被处以行政拘留2日。
被告人刘存根曾因犯非法经营罪，于2010年4月28日被合肥市中级人民法院判处拘役三个月，2010年4月28日刑满释放；
因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年9月10日被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金6000元。
案涉比亚迪汽车（皖Ａ×××××）的车主为宋邦文。
被告人朱玉明主动退赃54610元，被告人刘存根主动退赃53640元。
原审法院依据在案的物证、书证、辨认笔录、扣押清单、证人证言、被告人供述与辩解等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人李金花、王乃梅、黄守业、王富强、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞八人未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒注册商标的白酒，李金花非法经营额为385233元，属情节特别严重；
王乃梅、黄守业、王富强、黄海生非法经营额共计298090元，属情节特别严重；
宋邦文、束庆银、黄玉霞非法经营额共计87143元，属情节严重；
多人系共同犯罪，其行为均构成假冒注册商标罪。
被告人朱玉明、刘存根销售明知是假冒注册商标的商品，朱玉明销售金额约98555元，能够查明买家的销售金额为54610元，故朱玉明的销售金额确定为54610元。
刘存根销售金额为53460元，均属数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。
依法应当追究上述各被告人的刑事责任。
被告人李金花、王富强、王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞、朱玉明、刘存根在归案后均能够如实供述其事实，依法可以从轻处罚。
被告人李金花、王富强、王乃梅、黄守业在共同犯罪中互有分工，考虑到被告人王乃梅、黄守业在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情对二被告人从轻处罚。
被告人王乃梅、黄守业主动投案，在归案后能够如实供述其从事的犯罪事实，其行为均构成自首，依法可以对其二人从轻处罚。
被告人黄海生、束庆银、黄玉霞在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，对黄海生依法应当减轻处罚，对束庆银、黄玉霞依法应当从轻处罚。
被告人朱玉明、刘存根主动退赃，依法可对其二人从轻处罚。
被告人王富强、宋邦文有劣迹，可对其二人酌情从严惩处。
被告人刘存根有前科，可对其酌情从重处罚。
被告人王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞、朱玉明、刘存根悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人李金花犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十五万元；
二、被告人王富强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元；
三、被告人王乃梅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金十五万元；
四、被告人黄守业犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金十五万元；
五、被告人黄海生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金五万元；
六、被告人宋邦文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金七万元；
七、被告人束庆银犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金五万元；
八、被告人黄玉霞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金五万元；
九、被告人朱玉明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元；
十、被告人刘存根犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金三万元；
十一、被告人李金花、王乃梅、黄守业、王富强分别所得赃款5000元予以追缴；
十二、移交本院的账本2本，被告人朱玉明退赃款54610元及被告人刘存根退赃款53460元，依法予以没收。
涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料、制假工具以及犯罪工具五菱牌面包车（皖Ａ×××××）、比亚迪汽车（皖Ａ×××××）、OPP0手机1部予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局包河分局负责处理。
李金花上诉提出：原审法院判处其四年六个月并处罚金35万元量刑过重，二审法院应依法改判为有期徒刑三年，并宣告缓刑。
具体理由：1、其与其他被告人地位、作用相当，本案不宜划分主从犯，对其量刑过重。
2、其犯罪社会危害性小，量刑时应予考虑。
3、司法解释关于假冒注册商标罪“情节特别严重”的规定滞后，量刑时应予考虑。
4、其主观恶性不深，认罪态度好，有悔罪表现，应酌情从轻处罚。
李金花辩护人的辩护意见同李金花的上诉理由一致。
王富强上诉提出：1、其在共同犯罪中所起次要、辅助的作用，属于从犯。
2、原审法院量刑过重，减轻、从轻的情节未充分考虑，却错误地将其行政拘留情节按酌情从严惩处情节来考量。
3、其具有坦白情节，可以从轻处罚。
王富强辩护人的辩护意见同王富强的上诉理由一致。
经审理查明：原审判决认定的事实，有原审判决所列相关证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证并查证属实。
二审中上诉人李金花、王富强及原审被告人王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞、朱玉明、刘存根未提出新的证据。
本院对原判认定的事实和证据予以确认。
针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于李金花及其辩护人提出的本案不宜划分主从犯、李金花主观恶性不深、认罪态度好、社会危害性小，应对李金花依法从轻、减轻处罚，并适用缓刑的意见。
经查：本案中李金花经营两处制假窝点，涉及两个团伙的制假和售假，李金花从制假团伙组建、实施犯罪直至被查处，一直参与其中，其在共同犯罪中的作用显然大于黄海生等人，一审法院根据其犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪表现，量刑时已对其从轻处罚，对其量刑并无不当。
故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
二、关于李金花及其辩护人提出的涉案罪名“情节特别严重”的规定滞后，具体量刑时应予考虑的意见。
经查：现行法律规定假冒注册商标罪的非法经营数额达25万以上就为“情节特别严重”，本案中李金花的非法经营数额为385233元，对其依照情节特别严重的条款处理并无不当，一审法院在量刑时亦充分考虑其他量刑情节。
故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
三、关于王富强及其辩护人提出的王富强在共同犯罪中所起作用是次要、辅助的，属于从犯的意见。
经查：王富强自该犯罪团伙的组建、实施犯罪至被查处一直参与其中，且获得分成，其具体实施的运送假酒、收回货款的行为，在整个共同犯罪中并非起辅助或次要作用，其不属于从犯。
故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
四、关于王富强及其辩护人提出的一审法院量刑过重，减轻、从轻的情节未充分考虑，却错误地将王富强行政拘留情节按酌情从严惩处情节来考量的意见。
经查：一审判决综合其犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪表现已充分考虑其从轻处罚的情节，对其量刑并无不当。
故对此节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李金花、王富强，原审被告人王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞八人未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒注册商标的白酒，李金花非法经营额为385233元，属情节特别严重；
王乃梅、黄守业、王富强、黄海生非法经营额共计298090元，属情节特别严重；
宋邦文、束庆银、黄玉霞非法经营额共计87143元，属情节严重；
多人系共同犯罪，其行为均构成假冒注册商标罪。
原审被告人朱玉明、刘存根销售明知是假冒注册商标的商品，朱玉明销售金额约98555元，能够查明买家的销售金额为54610元，故朱玉明的销售金额确定为54610元。
刘存根销售金额为53460元，均属数额较大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当予以惩处。
上诉人李金花、王富强，原审被告人王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞、朱玉明、刘存根在归案后均能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。
上诉人李金花、王富强，原审被告人王乃梅、黄守业在共同犯罪中互有分工，考虑到王乃梅、黄守业在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情对二人从轻处罚。
王乃梅、黄守业主动投案，在归案后能够如实供述其从事的犯罪事实，其行为均构成自首，依法可以对其二人从轻处罚。
黄海生、束庆银、黄玉霞在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，对黄海生依法应当减轻处罚，对束庆银、黄玉霞依法应当从轻处罚。
朱玉明、刘存根主动退赃，依法可对其二人从轻处罚。
王富强、宋邦文有劣迹，可对其二人酌情从严惩处。
刘存根有前科，可对其酌情从重处罚。
原审被告人王乃梅、黄守业、黄海生、宋邦文、束庆银、黄玉霞、朱玉明、刘存根悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。
审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 浩审判员 王韩利审判员 朱治能二〇一八年七月二十四日书记员 陈秋霞附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。