文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初631号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

被告：河南九仁食品股份有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与华丰路交叉口东南角。

法定代表人：李瑞民，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：王勇，江苏名俱扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭玉玲，江苏名俱扬律师事务所律师。

被告：睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部，住所地江苏省睢宁县古邳镇古陵路67号。

经营者：胡志龙。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）与被告河南九仁食品股份有限公司（以下简称河南九仁公司）、睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部（以下简称睢宁县嘉润发经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月15日公开开庭进行了审理。

原告河北养元公司的委托诉讼代理人廖宏露，被告河南九仁公司的委托诉讼代理人王勇、郭玉玲到庭参加诉讼。

被告睢宁县嘉润发经营部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告河北养元公司向本院提出诉讼请求：1.二被告立即停止侵犯原告第5127315号“六个核桃”注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.认定原告第5127315号“六个核桃”注册商标为驰名商标；

3.二被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元；

4.案件诉讼费由二被告承担。

庭审中，原告明确第二项诉请为被告河南九仁公司在生产者的侵权责任范围内赔偿45万元，被告睢宁县嘉润发经营部在销售者的侵权责任范围内赔偿5万元。

事实和理由：原告系涉案第5127315号“六个核桃”注册商标的商标权人，该商标至今合法有效。

多年来，原告投入了大量的人力、物力、财力对“六个核桃”商标进行宣传、推广，使该商标凝聚了较高的商业信誉和巨大的商业价值。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定“六个核桃”注册商标为驰名商标。

2017年12月21日，原告在被告睢宁县嘉润发经营部购买到一箱印有“六仁核桃”标识的饮料产品，该产品系被告河南九仁公司生产并销售。

原告认为，由被告河南九仁公司生产、被告睢宁县嘉润发经营部销售的“六仁核桃”饮料产品，使用了与原告“六个核桃”商标近似标识，侵害了原告享有的注册商标专用权，同时被控侵权产品与原告知名商品的特有包装近似，二被告的行为构成不正当竞争，损害了原告的合法权益，故诉至法院。

被告河南九仁公司辩称：1.河南九仁公司自2009年开始生产六仁核桃系列饮品，2010年被授权使用“六仁”注册商标，2015年被授权使用六仁核桃外观设计专利，2016年获“”注册商标专用权，2017年被授权使用“六仁·”注册商标，所以，河南九仁公司在产品上印制“六仁核桃”标识系对自己权利的正当行使。

2.“六个核桃”商标和“六仁核桃”标识区别明显，二者既不相同也不近似，不构成商标侵权和不正当竞争。

被告睢宁县嘉润发经营部未答辩。

原告河北养元公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.（2014）衡桃证经字第1977号公证书；

2.（2015）衡桃证经字第572号公证书；

3.（2014）商睢证民字第8152、8154、8155号公证书；

4.二被告工商信息打印件；

5.（2018）宁石证经内字第227号公证书；

6.（2018）宁石证经内字第2291号公证书；

7.侵权产品条形码、许可证编号查询信息；

8.（2017）浙11民初563号民事判决。

被告河南九仁公司认可上述证据的真实性，但不认可证据5、6的证明目的。

被告河南九仁公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.名称为包装罐（六仁核桃露），专利号为ＺＬ20093023××××.0的外观设计专利权证书；

2.第7556717号“六仁”商标注册证及转让证明；

3.第9094636号“六仁”商标注册证；

4.名称为包装箱（六仁核桃），专利号为ＺＬ20153021××××.3的外观设计专利权证书；

5.第15858991号“”商标注册证；

6.第20921767号“六仁·”商标注册证；

7.李广龙出具的外观设计专利权授权书；

8.芦秀云出具的商标权授权书。

原告河北养元公司认可上述证据的真实性，但对关联性均不予认可。

对原、被告提供的证据，经庭审举证、质证，本院作如下认定：对原告提供证据的真实性、合法性、关联性认可，能够证明原告主张的事实，本院予以采信。

被告河南九仁公司提供的证据1，因包装罐的外观设计专利与本案的被控侵权产品没有关联性，不予以采信；

证据4包装箱的外观设计专利上均有“六仁核桃”标识，而原告证据8浙江省丽水市中级人民法院作出的（2017）浙11民初563号民事判决，认定河南九仁公司在包装箱上使用“六仁核桃”标识侵害了河北养元公司享有的“六个核桃”注册商标专用权，判决其停止侵权，因缺乏合法性，故本院对证据4不予采信；

基于证据1、4两外观设计专利权证书未予采信，所以证据7李广龙出具的授权书与本案没有关联，亦不予采信。

对被告河南九仁公司提供的证据2、3、5、6、8的真实性、合法性予以确认，但是否能够证明被告的待证主张，本院将在后文结合其他证据作综合分析认定。

根据上述有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：一、原告及其享有的权利原告河北养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理等。

原告系第5127315号“六个核桃”（见附图一）注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

该注册商标的注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。

2012年11月30日，河北省工商行政管理局发布公告，认定原告生产的“六个核桃”核桃乳为河北省知名商品，其特有的包装装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品。

公告上附有原告产品的图片。

2012年10月，原告的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。

2013年4月，原告生产的“植物蛋白饮料”获河北省质量评审委员会、河北省质量技术监督局评选的“2012年河北省名牌产品”称号。

中国饮料工业协会于2014年12月出具证明，证明原告是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；

该协会于2015年7月出具证明，认定原告的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。

2015年6月，国家商标局认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。

二、被告及被控侵权行为被告河南九仁公司于2013年5月13日成立，注册资本1000万元，类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），经营范围为生产、销售：饮料（果汁蔬菜类、蛋白饮料类）、饮料代加工等。

被告睢宁县嘉润发经营部于2015年12月7日成立，类型为个体工商户，经营范围为日用杂品、预包装食品、服装零售等。

2017年12月21日，王勇在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，在被告睢宁县嘉润发经营部以35.8元的价格购买了“六仁核桃”饮料一箱，并取得电脑购物小票一张。

随后，公证人员将上述物品予以拍照、封存。

2018年1月10日，江苏省南京市石城公证处出具了（2018）宁石证经内字第227号公证书。

庭审中，经双方确认封存完好后，原告对封存的被控侵权产品进行了拆封。

被控侵权产品的手提袋上印有“六仁·核桃”标识（见附图二），包装箱、包装罐上均印有“六仁核桃”标识（见附图三、四）。

其中包装箱、包装罐上印有被告河南九仁公司的企业名称、地址、电话及网址。

被告河南九仁公司认可该被控侵权产品由其生产、销售，并陈述其自2009年就开始生产六仁系列的饮料产品。

将被控侵权产品与原告的涉案权利进行比对。

原告河北养元公司认为：1.关于商标，被控侵权产品上印制的“六仁核桃”中的“”，以及“六仁·核桃”中的“·”，明显小于“六仁核桃”四个字，所以“六仁核桃”和“六仁·核桃”均与涉案商标构成近似，容易造成消费者的混淆误认。

2.关于不正当竞争，将手提袋进行比对，被控侵权产品的手提袋中部有饮料罐图样，饮料罐图样上竖向排列有蓝底白字的“六仁·核桃”标识，手提袋右下方有女性代言人形象；

将包装箱进行比对，两者均选择蓝白色为主色调，均有一条蓝色飘带由上至下环绕，中部印有饮料罐图样，包装箱两侧均有蓝底白字横向排列的文字标识，两者构成近似；

将包装罐进行比对，两者均以蓝白色为主色调，中间部分纵向排列蓝底白字的文字标识，两者构成近似。

被告河南九仁公司的比对意见如下：1.关于商标，从意义方面来看，“六仁核桃”中的“六”是中国的吉利数字，“仁”是河南九仁公司“仁义道德”的企业文化，“”是核桃原料的一种生产工艺，“核桃”是通用名称；

从读音来看，“仁”和“个”的差异明显；

从整体布局来看，“六个核桃”是四个字，“六仁核桃”是五个字，“仁”与“个”的书写差异明显，所以“六仁核桃”与涉案商标既不相同也不近似。

2.因原告未提供其产品实物，被告河南九仁公司未针对不正当竞争发表比对意见。

被告睢宁县嘉润发经营部未发表比对意见。

三、其他案件事实案外人昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司申请注册了“六仁”商标，2010年9月21日，获得了第7556717号商标注册证，核定使用商品类别为第32类，后芦秀云受让了该商标。

芦秀云还申请了第9094636号“六仁”、第20921767号“六仁·”商标，并在第32类上获得注册，该两商标现均在有限期内。

2017年1月1日芦秀云出具授权书，授权被告河南九仁公司使用上述第7556717、9094636、20921767号六仁注册商标。

被告河南九仁公司申请注册了“”商标，获得第15858991号商标注册证，核定使用商品类别为第32类，注册有效期自2016年2月21日至2026年2月20日。

2017年6月19日，本案原告河北养元公司因被告河南九仁公司未经其许可，擅自生产、销售印有“六仁核桃”植物蛋白饮料产品，向浙江省丽水市中级人民法院提起侵害商标权诉讼。

经审理，2018年1月10日，浙江省丽水市中级人民法院作出了（2017）浙11民初563号民事判决书，判决河南九仁公司立即停止对河北养元公司第10833322、5127315号“六个核桃”植物蛋白饮料注册商标专用权的侵害行为，并赔偿河北养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计15万元。

该判决现已生效。

根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、二被告的行为是否侵害了原告涉案注册商标专用权，以及是否构成不正当竞争；

二、若侵权成立，二被告应承担的侵权责任。

本院认为：一、二被告的行为构成商标侵权和不正当竞争原告河北养元公司系第5127315号“六个核桃”注册商标的权利人，该注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。

原告河北养元公司请求认定涉案商标为驰名商标，并就涉案商标及原告产品的知名度和市场影响力提供了相关证据。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为准。

本案中，涉案商标核定使用的商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。

被控侵权产品为核桃露饮料产品，与涉案商标的核定使用的商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，且国家商标局已于2015年认定了涉案商标为驰名商标。

所以，无需在本案中对涉案商标是否驰名作出认定，本院将在侵权赔偿数额上充分考量涉案商标的知名度和影响力因素。

关于商标侵权。

首先，被告河南九仁公司抗辩其系“”注册商标的注册人和“六仁”注册商标的合法许可使用人，但其并未规范使用“六仁”和“”商标，本案中，被控侵权产品标识的“六仁核桃”、“六仁·核桃”均处于手提袋、包装箱和罐体的显著位置，“六仁核桃”字样以特大字体突出显示，而非“六仁”字样，“”和“·”明显小于“六仁核桃”，使上述“六仁核桃”、“六仁·核桃”具有了相当于商标的标识作用，构成了商标法意义上的商标使用，所以，被告河南九仁公司的该项抗辩不能成立。

其次，将被控侵权标识与涉案商标相比，二者均为蓝底白字纵向排列，且字体、读音、含义方面相近，构成近似，两者的差异不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，容易使消费者产生混淆或者误认。

最后，被告河南九仁公司与原告同为饮料产品生产企业，对原告享有的“六个核桃”商标及产品应当知晓，其不但没有进行合理避让，还大量受让“六仁”商标，与“核桃”文字组合进行商标性使用，从而达到搭便车的目的，攀附原告商誉的故意明显。

所以，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权，依法应当承担侵权责任。

关于不正当竞争。

原告生产、销售的“六个核桃”核桃乳被河北省工商行政管理局认定为知名商品，具有其特有的包装、装潢。

原告的包装箱以白色为底色，中间印有“六个核桃”易拉罐图案，有蓝色飘带在易拉罐图案背后相映衬，包装箱正面右上方印有“经常用脑多喝六个核桃”的广告语；

原告产品的罐体外包装以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端以蓝色条纹环绕，左上角印有“养元”商标，正中纵向排列蓝底白字的“六个核桃”商标文字，“六个核桃”字样突出、醒目，“六个核桃”文字下方印有核桃图案，商标侧面印有较小的“经常用脑多喝六个核桃”字样。

本案中，被控侵权产品的手提袋以蓝白色为主色，中间纵向印有饮料产品罐体图案，罐体上有蓝底白字的“六仁·核桃”标识，女性形象代言人位于右下方；

包装箱以白色为底色，中间有饮料产品罐体图案，罐体后部有蓝色飘带；

罐体外包装同样以白色为底色，下部为蓝色，罐体中部纵向印有蓝底白字的“六仁核桃”标识，下方印有核桃图案。

从上述对比描述来看，被控侵权产品的手提袋、包装箱、包装瓶的图案布局、颜色、造型、位置关系等诸要素与原告享有的特有包装、装潢在视觉上基本无差别，足以造成和他人知名商品相混淆，足以使相关公众对商品的来源产生误认。

所以，被告河南九仁公司生产和销售、被告睢宁县嘉润发经营部销售的被控侵权产品与原告知名商品特有的包装、装潢近似，构成不正当竞争。

二、二被告的侵权责任被告河南九仁公司生产、销售被控侵权产品，被告睢宁县嘉润发经营部销售被控侵权产品，均侵犯了原告河北养元公司的涉案注册商标专用权，并构成不正当竞争。

原告河北养元公司要求二被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于赔偿数额，原告未提供有效证据证明其因被告侵权行为所受到的具体损失，亦未提供被告因侵权获利的相关证据，并请求法院酌定。

本案中，被告河南九仁公司在浙江省丽水市中级人民法院已经判决其商标侵权的情况下，为攀附原告商誉不当牟利，又再次实施了侵害涉案商标权的行为，属于重复侵权，主观恶意较大，该重复侵权的事实应作为侵权赔偿的重要因素予以考虑。

此外，综合原告涉案注册商标及其产品包装、装潢的知名度和市场影响力，被告河南九仁公司侵权行为的性质、持续时间和范围，涉案侵权产品的销售价格及其对原告相关产品市场价格、销量可能造成的影响，被告河南九仁公司生产、销售涉案侵权产品可能获得的利润以及原告为本案诉讼所花费的合理费用，确定赔偿数额。

关于合理费用，原告没有提供公证费、律师费票据予以证明，但是有申请公证取证和委托律师参加诉讼的行为，应有相关费用支出，本院对此酌情予以考虑。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（１９９３年１２月１日施行）第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南九仁食品股份有限公司立即停止生产、销售侵害原告第5127315号“六个核桃”注册商标专用权和“六个核桃”核桃乳知名商品特有的包装、装潢商品的行为；

二、被告睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部立即停止销售侵害原告第5127315号“六个核桃”注册商标专用权和“六个核桃”核桃乳知名商品特有的包装、装潢商品的不正当竞争行为；

三、被告河南九仁食品股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共45万元，被告睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共1万元；

四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告河南九仁食品股份有限公司负担8000元，由被告睢宁县古邳镇嘉润发日用百货经营部负担800元（此款原告已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行；

农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。