山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3082号 上诉人（原审原告）：雷邦斯生物技术（北京）有限公司，住所地北京市大兴区北兴路（东段）**院**楼****。

法定代表人：冉令波，总经理。

委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：山洧，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：淄博镰刀农业科技有限公司，住，住所地山东省淄博市高新区王东村赵王路东首淄博博梁工贸有限公司综合楼**/div> 法定代表人：任文栋，总经理。

被上诉人（原审被告）：淄博美收农业科技有限公司，住所地山东省淄，住所地山东省淄博市张店区沣水镇仇家村门头房** 法定代表人：任昊，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨传，男。

上诉人雷邦斯生物技术（北京）有限公司（以下简称雷邦斯公司）因与被上诉人淄博镰刀农业科技有限公司（以下简称镰刀公司）、淄博美收农业科技有限公司（以下简称美收公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2020）鲁03民初23号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

雷邦斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由镰刀公司、美收公司承担。

事实与理由：一、镰刀公司、美收公司销售侵权商品，无法说明商品来源，其行为属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定的侵犯商标权行为，一审判决以依据不足驳回雷邦斯公司的诉讼请求属于举证责任分配不当，认定事实及适用法律错误。

根据《商标法》第五十七条第一、三项规定，侵犯注册商标专用权行为的认定核心在于侵权商品并未获得权利人授权而使用他人的注册商标。

本案中，雷邦斯公司从未许可过镰刀公司、美收公司使用涉案商标，镰刀公司、美收公司也未提供证据证明涉案商品来源于雷邦斯公司，因此在雷邦斯公司已证明镰刀公司、美收公司存在销售标有涉案商标的侵权商品的基本事实后，应当由镰刀公司、美收公司举证证明其已获得雷邦斯公司的商标使用许可或证明其销售涉案侵权商品的合法来源，但本案中镰刀公司、美收公司并未提供相关证据证明，镰刀公司、美收公司应当承担举证不能的责任。

二、一审判决关于镰刀公司、美收公司涉案商品来源的认定错误。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案一审中，镰刀公司、美收公司并未提供任何符合上述法律规定要求的证据(如合同、发票、付款凭证等)，一审判决仅凭一份微信朋友圈截图及微信聊天记录截图复印件，就认定“镰刀公司、美收公司与雷邦斯公司的经销商存在联系，并已对商品来源作出说明且符合常理”错误。

镰刀公司、美收公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理，请求驳回上诉，维持原判。

雷邦斯公司向一审法院起诉，请求判令镰刀公司、美收公司：1.立即停止侵犯雷邦斯公司依法享有的第17081008号“绿速达”、第35519036号“”注册商标的行为，即停止销售标有“绿速达”、“”标识的商品，并立即销毁侵权物品；

2在《抢农资网》APP、网站、微信公众号首页显著位置以及《农资导报》、《北方农资》、《中国农资》显著位置刊登公开道歉声明，消除镰刀公司、美收公司侵权行为对雷邦斯公司商誉造成的影响；

3.共同赔偿雷邦斯公司经济损失300万元，并支付雷邦斯公司支出的公证费、调查取证、律师费、差旅费等合理支出费用共计13万元；

两项合计313万元；

4.本案诉讼费、保全费由镰刀公司、美收公司承担。

一审法院认定事实：雷邦斯公司依法持有第17081008号“绿速达”注册商标，专用权期限自2016年08月21日至2026年08月20日，核定使用的商品为第1类，即：肥料；

肥料制剂；

种植土；

无土生长培养基（农业）；

混合肥料；

植物生长调节剂；

化学肥料；

植物肥料；

动物肥料；

除杀真菌剂、除草剂、杀虫剂、杀寄生虫剂外的农业化学品。

雷邦斯公司依法持有第35519036号“”注册商标，专用权期限自2019年09月14日至2029年09月13日，核定使用的商品为第1类（国际分类：1），即：植物生长调节剂；

化学肥料；

植物肥料；

动物肥料；

除杀真菌剂、除草剂、杀虫剂、杀寄生虫剂外的农业化学品；

肥料；

肥料制剂；

种植土；

无土生长培养基(农业)；

混合肥。

雷邦斯公司及黑龙江农极快电子商务有限公司、宿迁宇顺农业科技有限公司于2019年12月中旬先后通过镰刀公司经营的《抢农资网》APP、《抢农资网》微信公众号、《抢农资网》网站购买了美收公司在前述平台销售的“绿速达”缓释水溶肥，并通过潍坊市潍城公证处、哈尔滨国信公证处、宿迁市宿迁公证处对线上购买过程、收货及封存过程办理了保全证据公证。

雷邦斯公司向法庭提交了潍坊市潍城公证处、宿迁市宿迁公证处封存的实物。

镰刀公司、美收公司虽对宿迁公证处的封存实物提出异议，认为封存不完整、封条破损，但经现场核查，该封存实物箱的封条排列、封存方式与公证书所载内容一致，箱体上存在运输碰撞痕迹，但封存基本完好。

故对该证据的效力予以确认。

在确认封存商品完好的情况下，双方打开封存商品发表比对意见。

潍坊市潍城公证处与宿迁市宿迁公证处封存的商品规格均为每箱中附10袋净含量为1000g的“绿速达”缓释液体肥，生产日期均为2019年1月11日。

雷邦斯公司据以比对的其公司商品的规格为每箱中附10袋净含量为1000g的“绿速达”有机水溶肥，生产日期为2020年4月8日。

镰刀公司、美收公司认为：雷邦斯公司据以比对的“正品”是否为正品无法确定，且该“正品”与被诉侵权商品不属于同一批次，两者的生产日期间隔一年有余，不能以不同时间点包装的款式来评价货物的真假。

镰刀公司、美收公司一审庭审中向法庭出示了雷邦斯公司公众号中所载的文章及图片，经审查，雷邦斯公司公众号链接中，雷邦斯公司于2020年2月12日17时40分、2020年3月26日17时29分发表的宣传文章及视频中显示的其“绿速达”缓释液体肥商品包装与被诉侵权商品相同。

另查明，根据雷邦斯公司提交的广告宣传合同及假冒“绿速达”商品报道证据证实：2019年12月9日，雷邦斯公司合作媒体北方农资等宣传了真假绿速达的不同之处：一是外包箱上颜色，正品绿速达颜色较浅，假冒绿速达颜色较深；

二是包装箱封口胶带，正品绿速达用带有企业标识的透明胶带，假冒绿速达用的是普通胶带；

三是商品颜色上，正品绿速达是绿色液体，假冒绿速达是透明色液体；

四是生产日期，正品绿速达是直接喷上去的，带有日期和条形码，假冒绿速达是点印的，只有日期没有条形码；

五是合格证，正品绿速达开箱之后有一张合格证，假冒绿速达没有。

经核查，被诉侵权商品包装箱封口胶带用的是带有企业标识的透明胶带；

商品颜色为绿色；

生产日期为喷印，带有日期和条形码；

开箱之后有一张合格证。

再查明，生产日期为2019年1月11日的被诉侵权商品包装箱内所附的合格证较宽，正面载明：本品由中国人民保险公司质量承保；

该合格证背面载明：限在北京市销售......保险合同自2018年08月25日0时起至2019年08月24日24时止。

雷邦斯公司提供的用以比对的生产日期为2020年4月8日的“绿速达”有机水溶肥包装箱内所附的合格证较窄，正面载明：中国人民保险公司质量承保；

该合格证背面载明：限在北京市销售......保险合同自2018年08月25日0时起至2019年08月24日24时止。

镰刀公司、美收公司提交雷邦斯公司代理经销商的微信朋友圈截图及微信聊天记录截图一宗，拟证明镰刀公司、美收公司所售商品均为雷邦斯公司公司正品，称镰刀公司、美收公司所售商品都是从具有销售资质的企业中或代理商中取得，如被雷邦斯公司所处罚的徐传鹏，他是惠民的代理商。

雷邦斯公司对微信朋友圈截图（处罚代理商、告知函）的质证意见如下：因镰刀公司、美收公司未出示证据原件，对真实性及证明事项均有异议，无法证明镰刀公司、美收公司系从惠民县三丰农资销售公司徐传鹏处购买的涉案绿速达商品，且据雷邦斯公司核实，雷邦斯公司的授权经销商中也并无该公司。

而经一审法院审查，根据雷邦斯公司提供的2019年部分商品销售出库单证据，2019年1月22日，雷邦斯公司向惠民县三丰农资销售公司发货400箱，购货单位（即惠民三丰公司）的联系人为徐传鹏。

前述朋友圈截图证据虽为复印件，但与雷邦斯公司所举证据相印证，能够证明镰刀公司、美收公司与雷邦斯公司经销商存在联系。

雷邦斯公司对微信聊天记录截图的质证意见如下：无法核实该微信号是否为李师杰所有，对该证据真实性以法院查明为准；

对证明事项有异议，即使该证据真实，也无法证明镰刀公司、美收公司自李师杰处实际购买了涉案绿速达商品，镰刀公司、美收公司应提供其与李师杰的付款转账记录，以证明其实际购买情况。

鉴于该微信聊天记录的真实性存疑，对该证据的效力一审法院不予确认。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，雷邦斯公司主张镰刀公司、美收公司所售“绿速达”缓释液体肥为假冒商品，构成商标侵权，但对此雷邦斯公司并未提供充足的证据予以证明：一、经审查，被诉侵权商品的包装与雷邦斯公司2020年2月12日17时40分、2020年3月26日17时29分在其公司公众号链接中发表的宣传文章及视频中显示的其公司“绿速达”缓释液体肥商品包装相同，雷邦斯公司并未对此作出说明;经法庭释明，至一审判决前雷邦斯公司亦未提交与被诉侵权商品同批次或相近生产日期的商品实物进行比对；

二、被诉侵权商品与雷邦斯公司提交的其合作媒体关于真假绿速达宣传报道文章中的正品描述一致；

三、镰刀公司、美收公司虽未提供被诉侵权商品的供货合同等，但其提交的微信朋友圈截图证据体现出其与雷邦斯公司经销商存在联系。

在雷邦斯公司未提交有效的比对实物、被诉侵权商品与雷邦斯公司宣传的正品一致、镰刀公司、美收公司对商品来源作出初步说明且符合常理的情形下，雷邦斯公司主张镰刀公司、美收公司构成商标侵权，依据不足。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回雷邦斯公司的诉讼请求。

案件受理费31200元，保全费5000元，由雷邦斯公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

雷邦斯公司提交雷邦斯公司的工作人员郭延春与徐传鹏的微信聊天记录，拟证明镰刀公司、美收公司在一审提供的微信朋友圈截图并不完整，通过完整的微信聊天记录可以显示徐传鹏明确表示其从未向镰刀公司、美收公司提供雷邦斯公司生产的涉案商品。

镰刀公司、美收公司质证称，对证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，徐传鹏作为雷邦斯公司的经销代理商，在没有明确对方的目的前提下，徐传鹏关于没有发货的表述针对的是其没有供应“绿速达”商品假货，一审庭审中镰刀公司、美收公司提供的徐传鹏的微信朋友圈及雷邦斯公司的告知函，可以相互佐证雷邦公司认可徐传鹏串货的行为，结合雷邦斯公司前员工李师杰的微信聊天记录，可以证明徐传鹏曾向镰刀公司、美收公司供过货。

本院认为，镰刀公司、美收公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定。

镰刀公司、美收公司提交山东四通七海农业发展有限公司查询页面、张永泽微信朋友圈页面，拟证明雷邦斯公司在其报道中所述的向镰刀公司、美收公司购买涉案雷邦斯商品并因为假货而受到损害的所谓张先生实际为山东四通七海农业发展有限公司的法人，其在微信朋友圈多次为雷邦斯推广宣传，张先生在雷邦斯公司报道后并未向雷邦斯公司进行责任追究，可以佐证报道镰刀公司、美收公司售卖假货的事实为捏造的。

雷邦斯公司质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据与本案无关。

本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

二审查明，2019年12月10日雷邦斯公司工作人员郭延春与徐传鹏的微信聊天记录中的部分内容为：郭延春问徐传鹏目前还有多少库存？

徐传鹏回答：不多了，几十件。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：镰刀公司、美收公司的被诉行为是否侵害了雷邦斯公司的涉案商标权及应否承担民事责任。

关于镰刀公司、美收公司的被诉行为是否侵害了雷邦斯公司的涉案商标权问题。

雷邦斯公司主张，镰刀公司、美收公司销售的被诉“绿速达”缓释液体肥系假冒商品，侵害了其涉案商标权。

雷邦斯公司已举证证明镰刀公司、美收公司存在销售侵权商品的基本事实，一审判决以依据不足驳回雷邦斯公司的诉讼请求属于举证责任分配不当。

镰刀公司、美收公司未提交合同、发票、付款凭证等证据证明被诉商品的合法来源，应当承担举证不能的责任。

镰刀公司、美收公司则辩称，其销售的“绿速达”缓释液体肥是其从雷邦斯公司具有销售资质的企业或代理商处购买，系雷邦斯公司生产的商品。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，雷邦斯公司虽主张镰刀公司、美收公司销售的被诉“绿速达”缓释液体肥系假冒商品，侵害了其涉案商标权。

但根据一、二审查明的事实，首先，被诉商品包装与雷邦斯公司2020年2月12日17时40分、2020年3月26日17时29分在其公司公众号链接中发表的宣传文章及视频中显示的其公司生产的“绿速达”缓释液体肥商品正品包装相同，被诉商品与雷邦斯公司的合作媒体关于真假绿速达宣传报道文章中描述的正品亦一致，雷邦斯公司对此亦无异议。

其次，虽然镰刀公司、美收公司未提交其购买被诉商品的合同、发票、付款凭证等合法来源证据，但镰刀公司、美收公司一审提交的微信朋友圈截图、雷邦斯公司告知函以及雷邦斯公司一审提交的2019年部分商品销售出库单、二审提交的雷邦斯公司工作人员郭延春与徐传鹏的微信聊天记录可以相互印证，镰刀公司、美收公司与雷邦斯公司的授权经销商存在联系，被诉商品有可能是雷邦斯公司生产的正品。

在雷邦斯公司未能提交与被诉商品同批次或者相近生产日期的商品进行比对的情况下，仅凭雷邦斯公司提交的现有证据尚不足以证明镰刀公司、美收公司所销售的被诉“绿速达”缓释液体肥系假冒商品并侵害了雷邦斯公司涉案商标权。

故一审判决以证据不足为由驳回雷邦斯公司的诉讼请求并无不当。

关于镰刀公司、美收公司应否承担民事责任的问题。

本院认为，如前所述，因不能认定镰刀公司、美收公司侵害雷邦斯公司的涉案商标权，因此，雷邦斯公司要求镰刀公司、美收公司停止商标侵权、销毁侵权物品、刊登公开道歉声明，消除影响、赔偿经济损失、支付合理费用的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，雷邦斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31200元，由雷邦斯生物技术（北京）有限公司负担。

本判决为终审判决。