广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1632号上诉人（一审被告）：广州深海软件股份有限公司。

住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：廖若飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余惠清，广东君直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李桂兰，广东君直律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区。

法定代表人：马化腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄婉诗，北京市隆安（广州）律师事务所律师。

上诉人广州深海软件股份有限公司（以下简称深海公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，广州市天河区人民法院作出(2016）粤0106民初19629号民事判决后，深海公司不服一审判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

深海公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判深海公司赔偿腾讯公司经济损失及合理费用50000元；

二、依法判令一、二审的诉讼费用由腾讯公司承担。

事实和理由如下：一、腾讯公司无任何证据证明涉案游戏侵权造成的损失，而深海公司在一审已经提供了涉案游戏在苹果应用商店（APPStore）上线的时间、下架时间、销售记录、销售财务报表等证据，足以证明涉案游戏获得的收益。

一审法院认定深海公司提供的证据不足以证明其获得利益，进而酌定深海公司赔偿腾讯公司经济损失及合理费用共计50万元，判决数额过高，没有事实及法律依据。

二、腾讯公司并没有证据证明深海公司在除苹果应用商店（APPStore）外其他渠道提供涉案侵权游戏用户下载，亦无证据证明深海公司在苹果应用商店（APPStore）下架后又上线，一审法院应当采纳深海公司提供的证明涉案游戏在苹果应用商店（APPStore）平台的销售收益的证据。

腾讯公司答辩称：一、“剑侠情缘”商标在网络游戏市场内具有非常高的知名度和影响力；

二、深海公司与腾讯公司作为同业竞争者，应具备更高的审慎审查义务，却实施了“搭便车”的行为，其侵权恶意十分明显；

三、深海公司提供的证据不足以证明被诉侵权游戏的实际收益，深海公司恶意虚报被诉侵权产品的真实销售利润，主观侵权故意十分明显，其提交的销售数据无法令人信服；

第四，一审判决赔偿的金额符合法律规定，合情合理。

故请求合议庭依法驳回深海公司的上诉，维持原判。

腾讯公司向一审法院提出诉讼请求：金山公司（以下简称金山公司）系第1626329号、第3480712号、第6021867号、第6021864号注册商标权利人，上述商标均处于有效期内。

2016年1月19日，金山公司等6家公司授权许可成都西山居世游科技有限公司和珠海金山网络游戏科技有限公司“剑侠情缘”“剑侠”商标的使用权以及单独以自己名义对侵权行为采取法律措施，有权将前述权利转授权给第三方。

2016年4月19日，腾讯公司获得前述权利的转授权，并于授权期限2016年2月19日至2019年1月31日，在授权区域内独家代理运营剑侠情缘手游。

剑侠情缘系列游戏从单机到网络，受众多玩家喜爱，获得各类奖项，“剑侠情缘”“剑侠”商标在中国游戏市场拥有非常高的知名度和影响力。

腾讯公司发现深海公司在苹果应用商店（APPStore）提供名为“蜀山问道之剑侠情缘”的付费游戏软件，大肆推广、宣传和提供下载，每次下载需支付1元，并在游戏运营中以道具收费模式盈利。

案涉侵权游戏下载后的图标与游戏运行中均使用“剑侠情缘”字样，与“剑侠情缘”“剑侠”商标构成相同。

深海公司行为侵犯了“剑侠情缘”“剑侠”商标专用权，并且构成对腾讯公司的不正当竞争，给腾讯公司造成巨大的经济损失，故请求一审法院判令深海公司：立即停止侵犯“剑侠情缘”“剑侠”商标专用权及不正当竞争的行为，停止在其开发、运营的游戏界面、游戏名称及游戏宣传中使用“剑侠情缘”“剑侠”文字；

2.在腾讯网、深海游戏网等网站以及《法制日报》《中国知识产权报》等全国性报刊媒体显著位置刊登声明、消除影响；

3.赔偿腾讯公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币200万元。

一审法院经审理查明：金山公司经核准注册了第6021867号“剑侠”、第6021864号“剑侠”商标，核定使用商品分别为第9类计算机软件等、第41类（在计算机网络上）提供在线游戏等，有效期限分别自2010年1月14日至2020年1月13日、2010年6月21日至2020年6月20日。

金山公司经核准受让取得第1626329号“剑侠情缘”、第3480712号“剑侠情缘”商标，核定使用商品分别为第9类计算机软件等、第41类（在计算机网络上）提供在线游戏等，有效期限分别自2001年8月28日至2021年8月27日、2004年8月21日至2024年8月20日。

2016年1月19日，金山公司等共6家公司（许可方）和成都西山居世游科技有限公司（被许可方）、珠海金山网络游戏科技有限公司（被许可方）签订《剑侠情缘游戏知识产权授权许可书》，约定被许可方有权使用第6021867、6021864、1626329、3480712号等商标权提供游戏软件、提供在线网络游戏服务等，被许可方有权转授权给第三方，许可区域为中华人民共和国（港澳台地区除外），许可类型为普通许可，许可期限为2015年8月1日至2021年12月31日。

2016年4月19日，成都西山居世游科技有限公司（授权方）、珠海金山网络游戏科技有限公司（授权方）与腾讯公司（被授权方）签订《剑侠情缘游戏知识产权维权授权书》约定，授权方已从金山公司获得第6021867、6021864、1626329、3480712号等商标权的使用许可，授权方授权腾讯公司在授权区域内代理运营“剑侠情缘移动版一”和“剑网3口袋版”移动端游戏产品，并授权腾讯公司在协议范围内享有上述商标权的普通使用许可，在本授权书授权期限内“剑侠情缘移动版一”和“剑网3口袋版”移动端游戏产品所含有的著作权、商标权（包含第6021867、6021864、1626329、3480712号商标）及其他知识产权遭受任何第三方侵害时，腾讯公司均有权单独以自己名义采取维权措施，授权区域为中华人民共和国（港澳台地区除外），授权期限为2016年2月19日至2019年1月31日。

腾讯公司称“剑侠情缘移动版一”和“剑侠情缘叁口袋版”于2016年5月上线运营，就剑侠情缘系列游戏知名度以及运营证据提交了“金翎奖”“金凤凰奖”“中国网络游戏年度风云榜”“中关村十大IT产品品牌最受欢迎国产网游”等多项奖杯的奖杯照片、剑侠情缘系列游戏获奖情况的网页新闻报道、《梦想金山》图书与金山软件2012-2015年年报以及（2016）京方圆内经证字第25256号公证书。

（2016）京方圆内经证字第23722号公证书载明，2016年6月2日，使用IPAD平板电脑打开APP软件，查找“剑侠情缘”，显示有名为“蜀山问道之剑侠情缘-万人同屏百团PK，野外跨服任性厮杀”的游戏，购买金额为“人民币1元”；

游戏介绍页面多处有“剑侠情缘”字样，内容提要显示有“剑侠情缘-在线用户破万动作手游”；

《蜀山问道之剑侠情缘》是一款以小说蜀山为背景的玄幻修仙ARPG手游大作”等内容；

点击“开发人员网站”，可跳转至网站××；

下载运行该游戏，桌面形成的图标为图片加“剑侠情缘”字样组合，游戏运行过程中有“剑侠情缘”“欢迎来到剑侠情缘”字样，游戏过程中可通过在“App内购买项目”进行充值。

深海公司当庭确认其系被诉侵权游戏《蜀山问道之剑侠情缘》的开发运营方。

深海公司为证明其主张提交了其自制的财务报告以及通过Itunesconnect查询涉案游戏相关内容的操作过程光盘，拟证明被诉侵权游戏在苹果公司应用平台的上下架时间、销售数量、销售总金额及利润。

经当庭演示，进入苹果公司应用平台，登陆深海公司上传游戏的账号，进入到“itunesconnect”首页，点击页面“我的APP”图标，进入到“蜀山问道之剑侠情缘——万人同屏百团……”，图标左下角显示“IOS1.0被下架”，查询相关内容可显示被下架时间为2016年7月20日，查询“付款和财务报告”，可显示2016年5-7月财务报告，深海公司称被诉侵权游戏总销售金额仅有7万余元。

腾讯公司确认被诉侵权游戏在2016年7月20日下架，但不排除在2016年7月21日至开庭前，深海公司将该款游戏再次上架，腾讯公司认为深海公司除在苹果商城外还有其他渠道提供被诉侵权游戏的下载，对于销售数据的真实性不予认可。

腾讯公司认为被诉侵权游戏《蜀山问道之剑侠情缘》游戏名称、游戏下载后图标、游戏界面、游戏宣传中使用的“剑侠情缘”“剑侠”文字，侵犯了腾讯公司对“剑侠情缘”“剑侠”商标享有的商标权，构成商标侵权。

腾讯公司认为深海公司的不正当竞争行为包括两个方面：1.“剑侠情缘”为腾讯公司的“剑侠情缘”系列知名游戏和在线服务的特有名称，深海公司未经许可，擅自在同款游戏上使用近似的“蜀山问道之剑侠情缘”作为名称，并且多处突出“剑侠情缘”字样，使相关公众误以为被诉侵权游戏与知名的《剑侠情缘》游戏出自同处，属于系列游戏，从而造成混淆和误认，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，构成不正当竞争；

2.深海公司在苹果商城上对被诉侵权游戏的宣传中称“剑侠情缘——在线用户破万动作手游”以及游戏界面突出“剑侠情缘”字样，使相关公众误认为深海公司与开发运营主体之间具有授权许可关系，构成虚假宣传，均构成不正当竞争行为。

腾讯公司在庭审结束后提交了网页打印件，称深海公司在其他平台仍提供被诉侵权游戏的下载服务。

腾讯公司主张本案合理费用4万元，包括律师费30000元、公证费8000元、差旅费2000元，就合理费用主张提交了《委托代理合同》及金额为30000元发票一张。

一审法院认为：金山公司系第6021867、6021864、1626329、3480712号注册商标的权利人，上述商标尚在有效期限内，其注册商标专用权受我国法律保护。

腾讯公司经合法授权，有权以自己的名义提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定：有关商品商标的规定，适用于服务商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；

在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权游戏《蜀山问道之剑侠情缘》属于手机游戏计算机软件，与第6021867号、第1626329号注册商标核定使用在第9类商品上的计算机软件属于同一类商品，同时提供在线服务，与第6021864号、第3480712号注册商标核定在第41类服务项目上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”属同一类服务。

深海公司使用“蜀山问道之剑侠情缘”作为其开发运营的被诉侵权游戏的游戏名称，并将“剑侠情缘”文字突出使用于游戏推广宣传、游戏图标、游戏运营界面，上述使用方式已起到区分游戏来源的作用，构成对上述文字的商标性使用。

经比对，“剑侠情缘”商标与“蜀山问道之剑侠情缘”均由汉字横向排列组成，“蜀山问道之剑侠情缘”系偏正短语，所修饰的中心语为“剑侠情缘”，亦即游戏名称的中心语与“剑侠情缘”商标文字相同、读音一致，客观上构成近似；

被诉侵权游戏下载后形成的图标文字、游戏运营界面、游戏宣传中突出使用的“剑侠情缘”字样，与“剑侠情缘”商标文字相同、读音一致，客观上构成近似。

因“剑侠情缘”系列游戏的知名度以及两款游戏均为网络角色游戏，对于普通游戏玩家等相关公众的一般注意力来说，容易产生混淆，误认为其存在特定联系，综上，被诉侵权游戏《蜀山问道之剑侠情缘》侵犯了第1626329号“剑侠情缘”、第3480712号“剑侠情缘”注册商标专用权。

关于“剑侠”商标，从字数、字形来看，与“蜀山问道之剑侠情缘”“剑侠情缘”均存在明显区别；

其次整体含义也不同；

另外“剑侠”属于武侠类文学作品和游戏中的常用文字和元素，其显著性并不明显，被诉侵权游戏作为古装武侠类游戏，在名称和游戏内容中采用“剑侠”这一元素是正常现象，虽然“剑侠”系注册商标，但其注册行为并不能排斥其他武侠类作品对这一元素的正常使用，也不能因此起到使服务对象难以区分“剑侠情缘”游戏和“蜀山问道之剑侠情缘”游戏的作用。

综上，“剑侠”商标与“蜀山问道之剑侠情缘”“剑侠情缘”本身并不相同或近似。

故腾讯公司主张被诉侵权游戏《蜀山问道之剑侠情缘》侵犯了第6021867号“剑侠”、第6021864号“剑侠”注册商标专用权一审法院不予支持。

深海公司作为被诉侵权游戏的开发者和运营方，应承担赔偿损失的法律责任。

腾讯公司已当庭确认被诉侵权游戏于2016年7月20日在“APP”应用平台下架，腾讯公司虽称深海公司有可能在起诉前再次上线该游戏或在其他渠道运营但未提供有效证据证明，故一审法院对腾讯公司要求停止侵权的诉请不再予以调处。

关于不正当竞争。

腾讯公司主张深海公司擅自在同款游戏上使用近似的“蜀山问道之剑侠情缘”作为名称，并且多处突出“剑侠情缘”字样的行为，一审法院认为，腾讯公司已针对同样的行为以深海公司侵犯其注册商标专用权提起诉讼，《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》关于商标侵权的规定构成一般法和特别法的关系，本案涉案商标的侵权问题上文已根据《中华人民共和国商标法》的规定进行了分析和认定，故一审法院对不正当竞争行为不再重复予以保护。

另腾讯公司主张深海公司宣传中称“剑侠情缘——在线用户破万动作手游”构成虚假宣传，一审法院认为产品宣传页面已有明显的游戏名称“蜀山问道之剑侠情缘”字样，结合上述宣传文字的上下语境，在内容提要中使用“剑侠情缘-在线用户破万动作手游”并不足以引起相关公众误解，不构成虚假宣传，故一审法院对此不予支持。

关于刊登声明、消除影响的诉讼请求。

由于深海公司侵犯的是腾讯公司的注册商标专用权，并未包括人身权在内，且腾讯公司并未举证证明其商誉等因侵权行为受到较大损害，故一审法院对其要求刊登声明、消除影响的诉请不予支持。

关于赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

鉴于腾讯公司因被侵权遭受的实际损失和深海公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑商标权的权利状况、商标的知名度、深海公司侵权行为的性质、情节、方式、规模以及腾讯公司维权费用的合理程度酌情确定赔偿数额。

综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年12月14日作出如下判决：一、深海公司于判决发生法律效力之日起十日内向腾讯公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币500000元；

二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费22800元，由腾讯公司负担2600元，由深海公司负担20200元（深海公司于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳该费用）。

本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。

腾讯公司在二审时提交被诉侵权游戏在太平洋下载中心网站的下载页面截图打印件，拟证明深海公司确认的员工“JINYULIN”在太平洋中心网站上提供被诉侵权游戏的下载服务，存在在苹果商城外的其他运营渠道提供被诉侵权游戏的下载的方式，侵权方式并不单一。

深海公司对该证据的真实性、合法性、关联性不确认，腾讯公司只是提交了打印件，不能体现被诉侵权游戏由深海公司上传，且更新时间显示为2016年6月4日，表明该证据早在一审发生之前就已经存在，但腾讯公司当时并没有提交该证据，现已过举证期限，该证据不能认定为新证据。

在二审审理期间，在本院主持下，腾讯公司当庭打开被诉侵权游戏在太平洋下载中心网站的下载页面，在“首页—下载中心—iOS下载—iOS游戏—动作射击—蜀山问道之剑侠情缘下载”路径下，显示游戏名称为《蜀山问道之剑侠情缘1.0》，软件厂商为“JINYULIN”,更新时间为2016年6月4日，支持类型为Touch、iPhone、iPad。

深海公司对上述展示的内容无异议。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

因此，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审审理的争议焦点为深海公司要求以其提供的苹果应用商店显示的被诉侵权游戏的获利认定本案侵权赔偿金额的理据是否充分。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，深海公司提交的单方制作的财务报告以及通过Itunesconnect查询涉案游戏相关内容的操作过程光盘并不足以证实其仅在苹果应用商店运营被诉侵权游戏，也不足以确定其因运营被诉侵权游戏所获得的全部利润。

在本院二审审理期间，腾讯公司提交的证据证明被诉侵权游戏存在除苹果应用商店外的其他下载方式，因此，深海公司要求以其提供的苹果应用商店显示的被诉侵权游戏的获利认定本案侵权赔偿金额的理据不充分。

由于现有证据不足以证实腾讯公司的损失或深海公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑商标权的权利状况、商标的知名度、深海公司侵权行为的性质、情节、方式、规模以及腾讯公司维权费用的合理程度酌情确定赔偿数额50万元依法有据，本院予以维持。

深海公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。

深海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人广州深海软件股份有限公司负担。

本判决为终审判决。