陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民初409号原告：陕西西凤酒股份有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县柳林镇。

法定代表人：秦本平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：司马刚，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婷婷，北京大成（西安）律师事务所律师。

原告：陕西西凤十五年六年陈酿酒营销有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县城关镇西区市民中心七楼。

法定代表人：任伟俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：司马刚，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婷婷，北京大成（西安）律师事务所律师。

被告：陕西西凤凰酒业股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延南路东侧逸翠园-西安（二期）第2幢2单元12层21213号房。

法定代表人：孟明明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁渊，陕西秦剑律师事务所律师。

原告陕西西凤酒股份有限公司（以下简称：西凤酒公司）、陕西西凤十五年六年陈酿酒营销有限公司（以下简称：六年陈酿酒公司）与被告陕西西凤凰酒业股份有限公司（以下简称：西凤凰酒业公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告西凤酒公司和六年陈酿酒公司的共同委托诉讼代理人司马刚、张婷婷，被告西凤凰酒业公司的委托诉讼代理人梁渊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告西凤酒公司、六年陈酿酒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失50万元；

3、判令被告赔偿原告取证费、律师费等合理费用34600元；

4、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：西凤酒是我国最著名的四大老牌白酒之一，是凤香型白酒的鼻祖和典型代表。

西凤酒曾获1915年美国旧金山巴拿马万国博览会金质奖、1992年第十五届法国巴黎国际食品博览会金奖等八项国际大奖，蝉联四届全国评酒会“国家名酒”称号，先后荣获“中华老字号”、“中国驰名商标”、国家原产地域保护产品、“国家地理标志产品”等称号。

原告生产的“六年陈酿酒”是西凤酒系列产品的典型杰出代表，连续畅销15年，多次蝉联西凤酒系列产品销量桂冠，具有极高的市场知名度及美誉度。

原告在市场上发现被告生产、销售侵犯原告商标专用权的商品，且与原告的知名商品西凤六年陈酿酒特有的包装、装潢几乎完全相同，极易使消费者产生混淆误认，误导消费者。

故诉至法院，请求判如所请。

西凤凰酒业公司辩称，一、原告所述与事实不符，被告从未生产，亦未经营本案(2017)陕证民字第018134号公证书公证之“凤酒六年陈酿酒”，该产品系他人假冒被告名义生产，被告与该酒没有任何关系。

被告从未向本案公证书中公证过程中任何一家商店供应过“凤酒六年陈酿酒”，亦未委托任何酒厂生产过“凤酒六年陈酿酒”，也不知有人假冒被告名义生产该酒；

二、原告称该酒系被告生产，应拿出充分的证据佐证。

综上，请求驳回原告全部诉请，维护被告合法权益。

本院经审理查明，西凤酒公司是“六年陈酿酒”的出品方和生产方，六年陈酿公司是西凤酒公司的子公司陕西西凤酒营销有限公司的参股公司，负责在全国范围内独家销售“六年陈酿酒”，并全面负责“六年陈酿酒”的市场推广、促销、宣传等全盘工作，是“六年陈酿酒”的品牌开发商和包销商。

陕西省西凤酒厂是“西凤”商标的商标权人，商标注册号为第1289164号，该商标经过续展、转让和变更后目前属于西凤酒公司所有，商标有效期到2019年6月27日。

陕西省西凤酒厂还是“西凤凰”商标的商标权人，商标注册号为第4704634号，该商标经过续展、转让和变更后目前属于西凤酒公司所有，商标有效期截止2018年3月6日。

2002年，西凤酒公司生产的“十五年·六年西凤陈酿酒”被确定为陕西省指定接待用酒。

2007年，陕西省糖酒副食流通协会将“十五年·六年西凤陈酿酒”评为2006年度陕西省糖酒食品类销售行业调查白酒类十大热销品牌。

此后西凤酒公司生产的“十五年·六年西凤陈酿酒”还多次获得其他荣誉，“十五年·六年西凤陈酿酒”系列产品在全国范围内广泛销售。

2017年11月，西凤酒公司向陕西省汉唐公证处申请证据保全公证，2017年11月28日，公证人员和某酒公司的委托代理人来到位于西安市××路绿地假日酒店附近的“陕Ａ国酒行久酒源烟酒”、西安市高新区锦业路丈八一路北路十字ＳＯＨＯ同盟Ａ座1楼的“源莱烟酒商贸”、西安市××路绿地假日酒店附近的“尚品烟酒商行”、西安市高新区唐延南路绿地笔克附近的“恒丰烟酒城”、西安市翠华北路334号建设银行旁边的“顺通烟酒茶批发商行”共计购买了6瓶“凤酒六年陈酿酒”，并在公证人员的监督下，对所购买的商品进行了拍照、封装。

2017年11月30日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具（2017）陕证民字第018134号《公证书》。

庭审中，被告西凤凰酒业公司否认原告公证购买的“六年陈酿酒”为其生产、销售。

庭审后，原告西凤酒公司补充提交了一份食品进货凭证，该证据载明：购货者为“源来商贸”，地址为“绿地”，供货者为“西凤凰酒业公司”，所供货物为6年凤酒，单价为60元，该食品进货凭证上加盖了被告西凤凰酒业公司的公章。

经比对，西凤酒公司与西凤凰酒业公司的商品名称均为“六年陈酿酒”，两商品的包装盒均是以黄色和红色为主色调，两色交汇处配以祥云和暗饰花纹，盒盖以绳绑结，包装盒四面及盒盖上方均印刷有数字“6”，包装盒正反中央将“西鳳”/“鳳酒”两个大字突出使用，旁边是凤型标志、酒精度以及含量、底部是商品名称“六年陈酿酒”以及企业名称，同时包装盒的两侧开有两个透明视窗，两者包装盒视觉效果基本一致。

两者酒瓶整体结构、比例相同，从酒瓶正面对比，酒瓶从上到下依次是金色祥云图案，“6”标示，酒精度、净含量标示，“西鳳”/“鳳酒”标示，六年陈酿酒及企业名称，两者酒瓶的视觉效果基本一致。

本案审理过程中，西凤酒公司出具《维权授权书》，同意并授权六年陈酿酒公司以自己的名义提起诉讼，同意维权发生的权利义务由六年陈酿酒公司享有和承担，被告西凤凰酒业公司对于原告西凤酒公司和六年陈酿酒公司的原告主体资格无异议。

西凤酒公司还提供被告西凤凰酒业公司宣传彩页一份，证明被告在宣传过程中将“西凤凰酒业公司”作为企业简称使用。

被告西凤凰酒业公司未提交证据。

上述事实，有品牌经销合同、商标注册证书、荣誉证书、公证书、产品实物、被告宣传彩页及庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为，本案涉及的焦点问题是：一、被告西凤凰酒业公司是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；

二、被告西凤凰酒业公司的行为是否对原告构成不正当竞争；

三、本案民事责任应如何承担。

一、被告西凤凰酒业公司是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：下列行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

第九条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，根据原告提交的证据以及庭审查明的事实，足以证明原告西凤酒公司是1289164号“西凤”商标和第4704634号“西凤凰”商标的注册商标专用权人，被告西凤凰酒业公司在其宣传彩页上突出使用“西凤凰酒业公司”，容易与原告西凤酒公司产生混淆，或者使相关公众认为与原告西凤酒公司有某种特定关系，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项所规定的商标侵权行为。

被告西凤凰酒业公司生产、销售的“六年陈酿酒”上面使用了“鳳酒”起到了区分商品来源的作用，应当认定为商标法意义上的使用，被告西凤凰酒业公司使用的“鳳酒”中的“酒”属于通用名称，其商标核心是“鳳”，原告的注册商标“西鳯”中“西”表示方位，显著性较弱，其核心部分也是“鳳”字，所以两商标的核心部分均为“鳳”，且两商标的字体完全相同，结合“西凤”商标的显著性和知名度，两商标构成近似商标，应认定被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为。

二、被告西凤凰酒业公司的行为是否对原告构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应对认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

本案中，原告西凤酒公司及六年陈酿酒公司至少从2002年就开始生产、销售“六年陈酿酒”，并在全国范围内具有较大影响力。

被告西凤凰酒业公司生产的“六年陈酿酒”在外包装的颜色、整体布局方面与西凤酒公司生产、销售的“六年陈酿酒”包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将西凤凰酒业公司的“六年陈酿酒”误认为与西凤酒公司存在特定联系。

按照上述法律和司法解释的规定，西凤凰酒业公司生产、销售“六年陈酿酒”的行为构成不正当竞争行为。

虽然被告西凤凰酒业公司否认涉案“六年陈酿酒”是其生产和销售，但结合原告西凤酒公司提供的公证保全的证据以及原告补充提交的食品进货凭证，可以相互印证，足以证明涉案“六年陈酿酒”系被告西凤凰酒业公司生产和销售的事实，故对于被告辩称意见，本院不予采信。

三、本案民事责任应如何承担首先，原告请求被告西凤凰酒业公司立即停止商标侵权的行为能否成立。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的主要方式有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）回复原状；

（六）修理、重做、更换；

（七）继续履行；

（八）排除损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的民事责任承担的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

根据查明的事实，西凤酒公司依法取得第1289164号和第4704634号注册商标专用权，西凤凰酒业公司使用了“鳳酒”商标和“西凤凰酒业公司”的公司简称，构成对原告西凤酒公司“西鳳”和“西凤凰”注册商标专用权的侵害。

西凤酒公司请求西凤凰酒业公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，事实和法律依据充分，依法予以支持。

其次，原告请求被告西凤凰酒业公司立即停止不正当竞争行为能否成立。

西凤凰酒业公司生产、销售“六年陈酿酒”的行为对原告西凤酒公司、六年陈酿酒公司构成不正当竞争，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，对原告西凤酒公司、六年陈酿酒公司请求判令被告西凤凰酒业公司立即停止不正当竞争行为的诉讼请求，本院予以支持。

最后，原告请求西凤凰酒业公司就本案侵权行为和不正当竞争行为向其赔偿损失，包括其为制止被告侵权行为支出的公证费、律师费等合理费用，共计人民币534600元能否支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商权使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，原告请求西凤凰酒业公司赔偿损失，符合法律规定，依法予以支持；

但原告请求赔偿损失包括其为制止被告侵权行为支出的公证费、律师费等合理费用，共计人民币534600元，因其未能提供充分证据，依法不予全额支持。

由于原、被告双方均未能举证证明原告所受到的实际损失及被告因侵权行为和不正当竞争行为所获得的利益，综合本案的具体情况并考虑到侵权行为的性质、持续时间、商标的知名度、价格以及被告的主观恶意程度等因素，本院酌定被告西凤凰酒业公司赔偿原告西凤酒公司、六年陈酿酒公司35万元（含原告维权支出的公证费、律师费等合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告陕西西凤凰酒业股份有限公司立即停止侵害商标专用权的行为以及不正当竞争行为；

二、被告陕西西凤凰酒业股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西西凤十五年六年陈酿酒营销有限公司经济损失35万元（含原告维权支出的公证费、律师费等合理费用）；

三、驳回原告陕西西凤酒股份有限公司、原告陕西西凤十五年六年陈酿酒营销有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9146元，由原告西凤酒公司、六年陈酿酒公司负担3158元，被告西凤凰酒业公司有限责任公司负担5988元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。