安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0191刑初276号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人苏丽，女，1986年11月29日出生，汉族，小学文化，无业，住合肥市长丰县（户籍地湖北省黄梅县）。
被告人苏丽因涉嫌假冒注册商标罪，于2018年2月7日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年3月16日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准，当日由该局执行逮捕。
现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人费礼，安徽大湖律师事务所律师。
辩护人许力，安徽大湖律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2018)307号起诉书指控被告人苏丽犯假冒注册商标罪于2018年7月2日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭进行了审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员柯秦出庭支持公诉，被告人苏丽及其辩护人费礼、许力到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控：2017年8月期间，被告人苏丽伙同其丈夫刘伟（在逃）和其公公刘茂新（在逃）在合肥市长丰县民房内，利用压盖机、铆钉机、打钉机等工具生产假冒的古井贡酒年份原浆5年、献礼版、8年白酒以及口子窖5年、6年白酒。
2017年期间，苏丽夫妻二人以每箱110元的价格（即27．5元／瓶），销售给烟酒店老板张某5箱口子窖白酒、5箱古井贡酒白酒。
2018年2月6日，苏丽被公安机关现场抓获，同时查扣假冒古井贡酒年份原浆5年白酒1272瓶、假冒古井贡酒献礼版白酒380瓶、假冒古井贡酒年份原浆8年白酒92瓶、假冒口子窖5年白酒112瓶、假冒口子窖6年36瓶，以及大量制假原材料、工具等。
经商标权利人安徽古井贡酒股份有限公司和安徽口子酒业股份有限公司分别对查扣的古井贡酒及口子窖白酒进行鉴别，均属假冒产品。
经合肥市庐阳区价格认证中心鉴定，涉案古井贡年份原浆献礼版白酒82元／瓶；
古井贡年份原浆5年白酒118元／瓶；
古井贡年份原浆8年白酒220元／瓶；
口子窖5年白酒85元／瓶；
口子窖6年白酒110元／瓶。
综上，非法经营数额共计69740元。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1．物证照片以及户籍信息、归案经过等书证；
2．证人张某的证言；
3．被告人苏丽的供述和辩解；
4．鉴定意见；
5．辨认笔录。
公诉机关认为，被告人苏丽未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达69740元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请依法惩处。
被告人苏丽对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，庭审中自愿认罪。
辩护人费礼、许力辩称，对公诉机关指控的罪名不持异议，认为苏丽未被采取强制措施被抓获，到案后如实供述犯罪事实，属自首；
看守所的情况说明可以认定其有立功表现；
对古井贡鉴定报告书有异议，不能作为证据使用；
庐阳区价格认定中心的文件不能作为认定本案假酒的价格；
认罪悔罪态度较好，具有悔罪表现；
被告人苏丽主观恶性小，应认定为从犯；
社会危害性不大，未造成严重后果；
涉案假冒注册商标犯罪量刑幅度在三年以下，犯罪情节较轻；
综上，建议法庭从轻处罚适用缓刑。
经审理查明：第7045126“古井贡”、第3007166号“口子窖”图文注册商标、第126348号“口子”图文注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。
2017年8月期间，被告人苏丽伙同其丈夫刘伟（在逃）和其公公刘茂新（在逃）在合肥市长丰县民房内，利用压盖机、铆钉机、打钉机等工具生产假冒的古井贡酒年份原浆5年、献礼版、8年白酒以及口子窖5年、6年白酒。
2017年期间，苏丽夫妻二人以每箱110元的价格（即27．5元／瓶），销售给烟酒店老板张某5箱口子窖白酒、5箱古井贡酒白酒。
2018年2月6日，苏丽被公安机关现场抓获，同时查扣假冒古井贡酒年份原浆5年白酒1272瓶、假冒古井贡酒献礼版白酒380瓶、假冒古井贡酒年份原浆8年白酒92瓶、假冒口子窖5年白酒112瓶、假冒口子窖6年36瓶，以及大量制假原材料、工具等。
2018年2月6日，合肥市公安局庐阳分局在合肥市长丰县民房内将苏丽抓获。
庭审中，苏丽当庭确认公安机关现场扣押的物品归其和丈夫刘伟所有。
在诉讼过程中，被告人苏丽主动退赃1100元。
上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1.被告人苏丽的供述与辩解；
2．证人张某的证言；
3．被告人身份信息、归案经过、扣押清单、商标注册证、鉴别意见等书证；
4．搜查笔录、辨认笔录，足以认定。
本院认为：被告人苏丽未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额为69740元，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪,依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控罪名成立。
被告人苏丽庭审中自愿认罪，并在归案后能够如实供述其假冒注册商标的犯罪事实，且主动退赃，依法可对其从轻处罚。
就辩护人提出的商标持有人不能对相关产品进行鉴定的辩护意见，本院认为，首先，注册商标持有人对使用涉案注册商标的商品的真伪在客观上具有比他人较高的鉴别能力，其次，商标权人就案涉商品出具的意见仅是对商品的真伪进行的一种书面陈述，但该鉴别意见并非作为定案的唯一证据，而涉案商品的真伪是结合被告人的供述、证人证言等证据综合加以认定，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
就辩护人提出庐阳区价格认定中心的价格鉴定不能作为认定本案假酒数额的辩护建议，本院认为，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
现场扣押古井贡酒八年白酒，根据苏丽供述尚未销售，公诉机关以庐阳区价格认定中心出具的价格鉴定计算非法经营数额并无不当，故对该项辩护意见不予采纳。
就辩护人提出苏丽应认定自首的辩护意见，本院认为，成立自首需具备主动投案和如实供述，公安机关在制假窝点将苏丽当场抓获，苏丽不具备投案的主动性和自觉性，依法不能认定为自首，故对该项辩护意见不予采纳。
就辩护人提出苏丽认定立功的辩护意见，本院认为，揭发他人犯罪，或提供侦破其他案件重要线索，经查证属实可认定为立功，本案被告人苏丽供述其销售给他人假冒注册商标的白酒，属于共同犯罪中如实供述的一部分，依法不能认定为立功。
故对该项辩护意见不予采纳。
就辩护人提出苏丽应认定为从犯的辩护意见，本院认为，本案系共同犯罪案件，因刘伟与刘茂新均未到案，无法查清和确定各被告人在共同犯罪中所实施的行为和所起所用，因此本案不宜区分主从犯，故对该项辩护意见不予采纳。
就辩护人提出的被告人主观恶性小及社会危害性不大的辩护意见，本院认为，假冒他人注册商标的犯罪行为，首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害，同时亦破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系即商标管理制度，危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和正常市场经济秩序的发展，故对该项辩护意见不予采纳。
被告人苏丽悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人苏丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币六万五千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内交纳。
） 二、退赃款1100元，依法予以没收。
涉案扣押假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局庐阳分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 楠 人民陪审员 王劲松 人民陪审员 张广珍 二〇一八年八月十三日 书 记 员 赵玉琦 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。
涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。