河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终790号上诉人（原审被告）：郑州市金水区升龙百货商店，经营场所河南省郑州市金水区东明路**。

经营者：刘文国，男，1971年6月20日出生，汉族，住河南省长垣县方里乡葛堂村**。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

上诉人郑州市金水区升龙百货商店（以下简称升龙百货商店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕葡萄酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5246号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人升龙百货商店的经营者刘文国到庭参加诉讼。

被上诉人张裕葡萄酒公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

升龙百货商店上诉请求：驳回张裕葡萄酒公司的一审诉讼请求。

事实和理由：升龙百货商店从未销售过涉案侵权产品，张裕葡萄酒公司仅凭一张空白的50元发票，并不足以证明被控侵权产品是升龙百货商店销售；

涉案公证机关南京市秦淮公证处作为外地公证机关，不应到郑州市开展公证服务，同时公证机关在从事公证行为时对涉案侵权产品是私自封存，并未经过升龙百货商店同意、认可，也未将涉案侵权产品交给双方都认可的执法机关保持。

张裕葡萄酒公司向一审法院起诉请求：1、判令升龙百货商店立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、赔偿张裕葡萄酒公司经济损失3万元；

3、赔偿张裕葡萄酒公司因制止侵权行为而支付的合理费用4035元，（包括公证费1000元，调查费1035元，律师费2000元）；

4、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、张裕葡萄酒公司享有本案相关注册商标的法律状态。

2009年7月7日，烟台张裕集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5595235号“张裕”文字注册商标，核定使用商品类别为第33类，即葡萄酒、白兰地、果酒（含酒精）、苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、烧酒、开胃酒等。

注册有效期限自2009年7月7日至2019年7月6日止。

国家商务部出具证书编号为15005号中华老字号证书，证明烟台张裕集团有限公司享有的“张裕”注册商标为中华老字号。

2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1748888号“解百纳”文字注册商标，核定使用商品类别为第33类，即葡萄酒、白兰地、果酒（含酒精）、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、威士忌等。

注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日止。

2011年12月30日，该商标经国家商标局续展有效期自2012年4月14日至2022年4月13日止。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字{2012}36号关于认定“解百纳”商标为驰名商标的批复，认定烟台张裕集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2003年6月21日，烟台张裕集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3200644号“/”图形商标，核定使用商品类别为第33类，即烧酒、米酒、白兰地酒、威士忌酒、鸡尾酒、葡萄酒、果酒（含酒精）、酒（利口酒）、汽酒（商品截止）等。

注册有效期限自2003年6月21日至2013年6月20日止。

2013年8月12日，该商标经国家商标局续展有效期自2013年6月21日至2023年6月20日止。

2005年11月28日，烟台张裕集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3883120号“/”图形商标，核定使用商品类别为第33类，即果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、苹果酒、鸡尾酒、白兰地、威士忌酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等。

注册有效期限自2005年11月28日至2015年11月27日止。

该商标经国家商标局续展有效期至2025年11月27日止。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司出具授权书一份，授权将其持有的包括涉案第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标、第3200644号“/”注册商标、第5019117号“/”注册商标、第3883120号“/”图形注册商标等相关商标，自商标注册之日起，就授权许可张裕葡萄酒公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用，并授权其以自己名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期限及续展期间。

二、升龙百货商店是否存在侵权的相关事实。

申请人南京维邦知识产权代理有限公司王**受张裕葡萄酒公司的委托，向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2017年7月11日，该处公证员和某员助理纪金生与王**一同来到河南省郑州市东明路与纬二路交叉口附近的一处名为“小幸福升龍烟酒超市”（该店一侧有：“东明照相”）的店铺（营业执照名称：郑州市金水区升龙百货商店）。

由公证人员对该店铺门头进行拍照，门头显示为“小幸福升龙烟酒超市”字样，然后在该店铺内，王**以普通消费者身份购买了标有“张裕解百纳”字样的葡萄酒一瓶，价格为35元。

公证书所附照片显示：一瓶名为“张裕解百纳干红葡萄酒”的干红葡萄酒，瓶贴上显示为/。

消费结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供了发票（注：发票为五十元定额发票，且票据加盖印章，名称为：郑州市金水区升龙百货商店），所购商品由公证人员带回编号（编号为11-16），拍照并封存。

一审法院庭审中，一审法院对公证购买的“张裕解百纳”干红葡萄酒公证封存查看完好后进行现场拆封，从被控侵权商品的标识看：涉案商品瓶身正面标贴从上到下分别列有盾牌图案、尖顶四柱三门城堡图案及“张裕解百纳”干红葡萄酒标识。

盾牌图案的盾牌中间写有字母“XG”，盾牌下面为麦穗状标志；

瓶贴中部的尖顶四柱三门城堡图案中城堡中心为空心方块，没有图案；

城堡图案下方为“张裕解百纳”文字标识，底部写有张裕葡萄酿酒有限公司。

瓶身的背面写有“厂址：九龙长沙湾道88号。

电话：0****-31714688，传真：00××2-31714699”字样。

一审法院另查明：1、刘文国系个体工商户，为升龙百货商店的业主，经营范围为零售、预包装食品（不含乳粉和乳制品）、卷烟、雪茄烟、五金等，成立日期为2003年2月20日；

2、张裕葡萄酒公司为本案支出公证费用1000元，律师费用2000元及调查费用1035元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、张裕葡萄酒公司是否享有注册商标的相关权利；

二、升龙百货商店是否存在侵犯商标权的行为；

三、张裕葡萄酒公司要求升龙百货商店承担赔偿责任有无事实及法律依据。

一、张裕葡萄酒公司是否享有注册商标的相关权利。

烟台张裕集团有限公司系第5595235号“张裕”文字商标、第1748888号“解百纳”文字商标、第3200644号“/”图形商标及第3883120号“/”图形商标的专用权人。

根据烟台张裕集团有限公司的授权，张裕葡萄酒公司有权以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起诉讼等相关权利。

二、升龙百货商店是否存在侵犯商标权的行为。

根据我国《商标法》第五十七条第一款第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易产生混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

判定是否侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权标识与注册商标是否相同或者近似，被控侵权商品与注册商标核定使用的商品类别是否相同或者类似，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

本案中，被控侵权商品系从升龙百货商店经营的店铺购得，购买及封存被控侵权商品的过程均经公证人员的现场公证，公证处出具的公证书足以认定升龙百货商店销售了被控侵权商品的事实，升龙百货商店虽对此有异议，但其未向一审法院出具相关证据予以证明，故该项辩解理由不能成立，一审法院不予支持。

升龙百货商店销售的“张裕解百纳”干红葡萄酒与张裕葡萄酒公司享有的注册商标“张裕”、“解百纳”、“/”及“/”被核定使用的商品类别相同。

升龙百货商店所销售的被控侵权商品“张裕解百纳”文字标识与张裕葡萄酒公司享有注册商标“张裕”及“解百纳”文字在读音、文字、排列及字体上均相同，视觉上无差别，构成相同；

将被控侵权商品所使用的盾牌图案及城堡图案与张裕葡萄酒公司享有注册商标“/”及“/”相对比，张裕葡萄酒公司盾牌中的字母为“CY”且相互缠绕,被控侵权商品为字母“XG”且平行排列；

张裕葡萄酒公司享有的“/”图形商标图案大门正中部显示为屏风图案，被控侵权商品的尖顶四柱三门城堡图案的大门中间不显示图案。

上述图案组合、整体排列方式均相同，仅在字母与城堡大门中部是否显示图案存在细微差别，该差别不足以在视觉上产生实质影响，以相关公众的一般注意力为判断标准，易造成相关公众的混淆和误认，两者构成近似。

因此，升龙百货商店未经张裕葡萄酒公司许可擅自销售与张裕葡萄酒公司注册商标相同或相似的商标，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、张裕葡萄酒公司要求升龙百货商店承担赔偿责任有无事实及法律依据。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第（一）款、第（三）款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

张裕葡萄酒公司未能举证证明升龙百货商店因侵权所受到的损失数额，或其因侵权行为所获利润数额。

一审法院综合考虑以下因素：1、张裕葡萄酒公司商标的知名度：张裕葡萄酒公司享有“张裕”文字商标被评为中华老字号，“解百纳”商标被评为驰名商标；

2、张裕葡萄酒公司为维权支出的合理费用即公证费、调查费及律师费用；

3、升龙百货商店经营的性质为零售商，其销售量小于批发商及生产商；

4、升龙百货商店的工商档案登记成立时间为2003年2月20日；

5、被控侵权商品零售价为35元。

综合以上相关因素，一审法院将赔偿数额酌定为10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）、（二）项，第六十三条第（一）款、第（三）款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、升龙百货商店（经营者刘文国）于判决生效之日起立即停止销售侵害第5595235号“张裕”文字商标、第1748888号“解百纳”文字商标、第3200644号“/”图形商标及第3883120号“/”图形商标的行为；

二、升龙百货商店（经营者刘文国）于判决生效之日起十日内赔偿张裕葡萄酒公司经济损失及合理支出共计10000元；

三、驳回张裕葡萄酒公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费651元，张裕葡萄酒公司负担250元，升龙百货商店（经营者刘文国）负担401元。

本院查明事实与一审法院相同。

本院认为，关于升龙百货商店是否构成商标侵权问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实”，在张裕葡萄酒公司已经提交了（2017）宁秦证经内字第13179号公证书的情况下，升龙百货商店否认涉案公证书的有效性应当提供反证。

且《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”而本案中，升龙百货商店虽辩称涉案50元发票上未标明商品名称，但其对该份发票上升龙百货商店的印章真实性并未表示异议。

升龙百货商店以公证行为无完整录音录像记录以及涉案发票并未注明“张裕红酒”字样为由，辩称公证不符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。

对于南京市秦淮公证处开展异地公证行为的效力问题。

《中华人民共和国公证法》第二十五条规定“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”，上述法规虽规定了公证机构需要在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及。

本案中，张裕葡萄酒公司未在其住所地山东省烟台市、也未在本案行为所在地河南省郑州市申请公证，而是向江苏省南京秦淮公证处申请公证，在程序上存在一定瑕疵，但因升龙百货商店并未提供证据推翻公证事项的真实性，因此案涉公证书所证明的事实应予确认。

对于升龙百货商店所称案涉公证书不应采信的理由，本院不予支持。

综上，升龙百货商店的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费401元，由郑州市金水区升龙百货商店（经营者：刘文国）负担。

本判决为终审判决。