湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)湘02刑终165号抗诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。

原审被告人项芳相，男，1963年7月11日出生于浙江省温州市苍南县，汉族，小学文化，经商，户籍地浙江省温州市××县××××××号，现住浙江省温州市××县××××××号。

2017年6月7日被刑事拘留，2017年7月14日被取保候审，2018年4月28日被逮捕，2018年6月7日被取保候审。

辩护人周继荣，株洲县法律援助中心律师。

原审被告人上官宗赏，男，1957年4月3日出生于浙江省温州市苍南县，汉族，小学文化，个体户，户籍地为浙江省温州市××县××××××号，现租住湖南省株洲市××区××××××号。

2017年2月24日被刑事拘留，2017年7月14日被取保候审，2018年4月28日被逮捕，2018年6月7日被取保候审。

湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人项芳相、上官宗赏犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2018年6月7日作出（2018）湘0211刑初98号刑事判决。

湖南省株洲市天元区人民检察院不服，提出抗诉。

本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项之规定，于2018年9月19日公开开庭审理了本案。

湖南省株洲市人民检察院检察员杨继平、易智维出庭支持抗诉，原审被告人项芳相、上官宗赏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2016年6月至9月期间，张加佳、殷武强（均已判刑）为用工业盐生产假冒食用盐在湖南省株洲地区销售，欲印制有“雪天”牌注册商标的小包食盐包装袋，找到株洲市芦淞区龙港上官包装工艺部的被告人上官宗赏。

被告人上官宗赏在明知张加佳未获得“雪天”牌食盐注册商标持有人的授权，张加佳所提供的相关证件均系伪造的情况下，将张加佳印制包装袋的业务介绍给被告人项芳相。

被告人项芳相作为印刷企业的经营者，在明知张加佳未获得“雪天”牌食盐注册商标持有人的授权，其提供的相关证件是伪造的，且伪造的证件中尚缺少国家《印刷业管理条例》第二十六条中所规定的：商标注册人所在地县级工商行政管理部门签章的《商标注册证》复印件和注册商标使用许可合同，仍然在自己位于浙江省苍南县的“苍南县顺利印务有限公司”，以每个0.17元的价格为张加佳非法印制有“雪天”注册商标、由被告人上官宗赏加贴带假镭射防伪标识的小包食用盐包装袋158,700个；

以每个0.15元的价格为张加佳非法印制有“雪天”注册商标、带二维码防伪标识的小包食用盐包装袋83,100个；

其中被告人上官宗赏在第一种包装袋中每个得回扣0.07元，在第二种包装袋中每个得回扣0.05元。

上述两种食盐包装袋均由被告人上官宗赏通过自己位于株洲市芦淞区的“芦淞区龙港上官包装工艺部”转交给张加佳。

案发后，经鉴定，被告人项芳相印制的有“雪天”注册商标的食用盐包装袋是假冒产品。

另查明，审理过程中，被告人项芳相、上官宗赏分别退赃24,180元、15,264元。

上述事实，被告人项芳相、上官宗赏在开庭审理过程中亦无异议，且有罪犯张加佳、殷武强的供述，证人上官建强的证言，被告人上官宗赏的辩认笔录，搜查笔录，提取笔录，现场照片及非法印制的“雪天”牌食品盐包装袋照片，株洲市公安局董家塅分局查封决定书，湖南省盐业产品质量监督检验授权站出具的委托业样受理合同、资质认定授权证书，湖南省商品质量监督检验研究院出具的湘检F2018-W00239检验报告，湖南晶鑫科技股份有限公司出具的鉴定书，被告人项芳相与上官宗赏的短信记录，张加佳与项芳相的微信、短信记录，被告人项芳相、上官宗赏的银行款交易明细清单，张加佳向被告人项方相提供的身份证复印件、湖南省湘衡盐化有限责任公司的委托书、营业执照、税务登记证、食盐定点生产企业证书、组织机构代码证，湖南省湘溧盐化有限责任公司的商标注册证，湖南省株洲市盐务管理局提供的说明、商标使用授权书、商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明、证明，株洲市公安局董家塅分局董家塅派出所出具的抓获经过、破案经过、情况说明、办案说明，苍南县公安局钱库派出所出具的抓获经过，株洲市芦淞区人民法院（2017）湘0203刑初288号刑事判决书，株洲市芦淞区龙港标牌工艺部的个体工商户登记信息，芦淞区龙港上官包装工艺部的个体工商户营业执照，苍南县顺利印务有限公司的印刷经营许可证、营业执照，被告项芳相、上官宗赏的户籍资料等证据证实，足以认定。

原审法院根据上述事实和证据，对被告人项芳相、上官宗赏适用《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第二款第一项之规定，判决：被告人项芳相犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金五万元；

被告人上官宗赏犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年三个月，宣告缓刑四年，并处罚金四万元；

被告人项芳相的违法所得24180元，被告人上官宗赏的违法所得15264元，予以没收，上缴国库。

原审被告人项芳相、上官宗赏对原审法院认定的事实和证据无异议。

湖南省株洲市人民检察院出庭公诉人认为，原审判决没有认定原审被告人项芳相是主犯，确有错误，适用刑罚明显不当，量刑畸轻，二审法院应当依法改判。

二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，原审被告人项芳相、上官宗赏明知罪犯张加佳没有取得“雪天”商标注册所有人的授权许可，为罪犯张加佳擅自制造印有“雪天”注册商标标识的包装袋241,800个，并销售给罪犯张加佳，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，且情节特别严重。

湖南省株洲市天元区人民检察院抗诉提出“原审判决没有认定原审被告人项芳相是主犯，确有错误，适用刑罚明显不当，量刑畸轻”的理由，经审查，被告人项芳相与罪犯张加佳系共同故意犯罪；

在共同犯罪中，罪犯张加佳系犯意的提起者和小包食用盐包装袋的使用者，而原审被告人项芳相则具体实施了制造行为，分别印制了由被告人上官宗赏加贴带假镭射防伪标识的小包食用盐包装袋158,700个、带二维码防伪标识的小包食用盐包装袋83,100个，原审被告人项芳相的违法所得24180元，罪犯张加佳与原审被告人项芳相的作用相当，不宜分主从，罪犯张加佳与原审被告人应对各自的行为承担责任，根据罪责刑相适应原则和《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，依法应对原审被告人项芳相判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人项芳相到案后如实供述自己所犯罪行，且庭审中自愿认罪，依法从轻处罚。

原审被告人项芳相积极退赃，可以酌情从轻处罚。

故湖南省株洲市天元区人民检察院抗诉提出“原审判决没有认定原审被告人项芳相是主犯，确有错误”的理由不成立，本院不予支持；

但“适用刑罚明显不当，量刑畸轻”的理由成立，本院予以采纳。

原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及对原审被告人项芳相适用《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第二款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211刑初98号刑事判决（二）项对原审被告人上官宗赏的定罪量刑部分及（三）项；

二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211刑初98号刑事判决（一）项对原审被告人项芳相的量刑部分；

三、原审被告人项芳相犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从逮捕之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

罚金限本判决生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　蕾审判员　彭建爱审判员　罗湘武二〇一八年十月十九日书记员　余　睿附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

《中华人民共和国刑法》第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害单位代表的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；