安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)皖02刑终130号原公诉机关芜湖经济技术开发区人民检察院.上诉人(原审被告单位)安徽徽府酒业有限责任公司.法定代表人:朱珍兰。

诉讼代表人：吴兆祥，系安徽徽府酒业有限责任公司办公室主任。

上诉人（原审被告）吴木水.安徽徽府酒业有限责任公司原法定代表人，无前科。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月13日被芜湖市公安局三山分局取保候审，2017年6月2日被芜湖市经济技术开发区人民检察院取保候审，同年12月7日被芜湖市经济技术开发区人民法院取保候审，2018年2月7日，被芜湖经济技术开发区人民法院依法变更强制措施作出逮捕决定书，同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。

辩护人陈友宝，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

芜湖经济技术开发区人民法院审理芜湖经济技术开发区人民检察院指控原审被告单位安徽徽府酒业有限责任公司、被告人吴木水犯假冒注册商标一案，于2018年2月27日作出（2017）皖0291刑初136号刑事判决。

原审被告单位安徽徽府酒业有限责任公司以及原审被告人吴木水不服向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2018年6月4日公开开庭审理了本案。

芜湖市人民检察院指派检察员何某出庭履行职务；

上诉人安徽徽府酒业有限责任公司的诉讼代表人吴兆祥，上诉人吴木水及其辩护人陈友宝到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2016年5月初，汪某为偿还个人债务，找到被告单位安徽徽府酒业有限责任公司法定代表人兼经理吴木水，欲委托安徽徽府酒业有限责任公司代为生产“青花瓷”白酒。

被告人吴木水要求汪某提供青花瓷酒厂的授权委托书才能代为加工生产，后汪某在没有得到“青花瓷”注册商标权利人北京青花瓷酒业股份有限公司授权的情况下，伪造了一份安徽青花瓷酒业有限责任公司的“委托书”交给安徽徽府酒业有限责任公司执行监事朱珍兰，又通过微信向其提供了安徽青花瓷酒业有限责任公司的营业执照、商标注册证、税务登记证、全国工业产品生产许可等材料。

后朱珍兰向被告吴木水进行汇报，被告吴木水同意为汪某加工生产12000箱（每箱6瓶）“青花瓷”白酒。

期间，汪某向安徽徽府酒业有限责任公司提供了假冒“青花瓷”注册商标的包装盒和酒瓶。

时至案发，安徽徽府酒业有限责任公司已实际生产灌装4556箱假冒“青花瓷”注册商标的白酒交给汪某。

之后，汪某以每箱150元的价格对外抵债销售，非法经营数额共计683400元。

2016年6月8日，芜湖市公安局民警与工商局执法人员联合对安徽徽府酒业有限责任公司进行检查，发现大量涉嫌假冒“青花瓷”注册商标白酒的包装材料，遂从公司将被告人吴木水带至公安机关接受调查。

另查明：被告人吴木水经营安徽徽府酒业有限责任公司十余年，一直是负责人。

汪某出具的“委托书”中加盖的“安徽青花瓷酒业有限责任公司”印章经芜湖市公安司法鉴定中心鉴定，系汪某个人伪造，被告人吴木水在听取朱珍兰汇报后，并未拨打“委托书”上载明的电话，亦未对“委托书”真实性进行其他核实。

被告单位安徽徽府酒业有限责任公司生产假冒“青花瓷”白酒的原浆，系汪某之前委托安徽徽府酒业有限责任公司生产其自有品牌“财赋”酒未用完，一直保存在安徽徽府酒业有限责任公司的剩余原浆，总量大概10吨左右。

汪某共支付5万元加工费给被告单位安徽徽府酒业有限责任公司。

被告单位安徽徽府酒业有限责任公司在生产假冒“青花瓷”白酒的过程中，没有“青花瓷”白酒技术人员进行指导与检验。

同时，被告人吴木水曾要求汪某提供白酒合格证，但由于汪某无法提供，故安徽徽府酒业有限责任公司包装完成的假冒“青花瓷”白酒酒盒内未放入合格证。

2015年7月16日，安徽徽府酒业有限责任公司为蚌埠市天道商贸有限公司加工“珠城大运”品牌白酒，双方就订单、知识产权、样品及封存、加工费支付结算、质量标准、原料包装供应、验收程序、监督检查进行了详细的书面约定，并提供了“授权书”。

2017年6月18日，安徽徽府酒业有限责任公司为四川酒魂酒业有限公司加工“宜酒堂”品牌白酒，双方就灌装订单、知识产权、样品及封存、灌装费支付结算、质量标准、原料包装供应、验收程序等进行了详细书面约定，并提供了“委托书”和“商标注册证”。

再查明：“青花瓷”注册商标权利人为北京青花瓷酒业股份有限公司，注册有效期限自2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用商品第33类：含酒精浓汁，含酒精液体，黄酒，酒（饮料），酒精饮料（啤酒除外），白酒，米酒，葡萄酒，酒（利口酒），开胃酒（截止）。

2017年12月15日，芜湖经济技术开发区人民法院作出（2017）皖0291刑初90号刑事判决，判决被告人汪某犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币35万元，该判决现已发生法律效力。

原判认定上述事实有证人汪某、翁某、窦某、李某的证言；

公安机关出具的检查辨认笔录、鉴定意见、户籍信息、到案经过、扣押清单；

调拨单；

委托书；

账薄复印件；

朱珍兰提供的汪某通过微信发送的证件；

安徽青花瓷酒业有限责任公司提供的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品生产许可证、印章；

私营企业基本注册信息查询单及企业员工信息；

芜湖市工商管理局抽样取证记录；

北京青花瓷酒业股份有限公司鉴别报告；

安徽徽府酒业有限责任公司股东会决议、股东任职书、公司章程；

吴木水对案件事实的供述等证据证实。

原审认为：被告单位安徽徽府酒业有限责任公司作为专门从事白酒生产的企业，仅凭汪某一纸“委托书”，在没有对“委托书”真伪尽到审核义务，也没有签订白酒加工书面协议的情况下，便根据汪某要求帮助其灌装假冒的青花瓷白酒，生产过程没有得到青花瓷白酒技术人员指导，且灌装后的青花瓷白酒也没有经过正规检验，包装时更未放入合格证，灌装所用的原浆酒也是汪某先前存放在被告单位安徽徽府酒业有限责任公司处的，且灌装过程无正品青花瓷白酒勾兑秘方，主观上应当是明知在生产假冒青花瓷注册商标的白酒，具有与汪某共同实施犯罪的故意，应当构成假冒注册商标罪。

被告人吴木水作为单位直接负责主管人员，也应当构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。

单位实施犯罪的定罪量刑标准按照个人犯罪的定罪量刑标准三倍计算，本案非法经营数额共计683400元，属于情节严重。

被告人吴木水到案后主动交代犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚，但其拒不认罪，不具有悔罪表现，故不适用缓刑。

案经审判委员会讨论决定。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定判决：一、被告单位安徽徽府酒业有限责任公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二十万元；

二、被告人吴木水犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；

三、被告单位安徽徽府酒业有限责任公司违法所得五万元予以收缴，上缴国库；

四、扣押的假冒注册商标的商品由侦查机关芜湖市公安局三山分局依法予以处理。

安徽徽府酒业有限责任公司上诉及其诉讼代表人提出:1、原判事实错误，原判列举的事实推定上诉人“主观上应当是明知在生产假冒青花瓷注册商标的白酒具有与汪某共同犯罪的故意，应当构成假冒注册商标罪”证据不足。

2、上诉人无犯罪事实，原判适用法律错误。

3、原判遗漏对上诉人有利的证据，有失公平公正等。

吴木水上诉及其辩护人提出：1、原判列举的事实不是犯罪事实，认定吴木水“主观上应当明知在生产假冒青花瓷注册商标的白酒，具有与汪某共同犯罪的故意”，证据不足。

2、刑法上没有“应当是明知”的概念，原判违反罪刑法定原则。

3、刑法第二百一十三条“假冒注册商标罪”表述中没有“明知”，原判适用法律错误。

4、原判将汪某供述为其假冒注册商标行为提供便利的其他几家企业排除在外显失公平。

经审理查明：原判认定上诉人安徽徽府酒业有限责任公司,吴木水犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确凿，一审认定的事实本院予以确认。

二审期间检察机关补充的有关青花瓷注册商标权利人是否授权安徽青花瓷酒业有限责任公司使用青花瓷注册商标及是否允许安徽青花瓷酒业有限责任公司就青花瓷商标使用向第三人转授权的询问笔录及情况说明经质证本院予以确认。

本院认为：上诉人安徽徽府酒业有限责任公司作为专门从事白酒生产的企业，仅凭汪立峰一纸“委托书”，在没有签订白酒加工书面协议的情况下，便根据汪立峰要求帮助其灌装假冒的青花瓷白酒，生产过程也没有得到青花瓷白酒技术人员指导，灌装后的青花瓷白酒也没有经过正规检验，包装时更未放入合格证，灌装所用的原浆酒也是汪立峰先前存放在安徽徽府酒业有限责任公司处的，且灌装过程无正品青花瓷白酒勾兑秘方，主观上应当知道是在生产假冒青花瓷注册商标的白酒，应当构成假冒注册商标罪。

上诉人吴木水作为单位直接负责主管人员，也应当构成假冒注册商标罪。

本案非法经营数额共计683400元，属于情节严重。

上诉人吴木水到案后主动交代犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。

上诉人安徽徽府酒业有限责任公司、吴木水及其辩护人均提出原判推定上诉人“主观上应当是明知在生产假冒青花瓷注册商标的白酒具有与汪立峰共同犯罪的故意”证据不足的理由，经查汪立峰在委托生产青花瓷白酒时虽然提供了生产许可证、营业执照、税务登记证等相应的材料，但作为专门从事白酒生产的企业仅凭他人的“委托书”，在既不签订白酒加工书面协议又没有技术指导的情况下生产青花瓷酒且也不提供该酒的产品质量检测报告单。

有悖于正常的市场经营行为，在一定程度上可以推定其应当知道是在生产假冒青花瓷注册商标的白酒。

因此对该上诉理由及辩护意见难以采纳，其他上诉理由及辩护意见因没有事实和法律依据本院也不予采信。

据此，原判事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，应予维持。

本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。